法官自由裁量權(quán)及其限制

　　法官自由裁量權(quán)目前在國內(nèi)外都是一個熱點理論 問題，對它的研究絕不僅僅只具有實踐意義，也蘊涵著豐富的理論 價值，因為法 理學(xué)對法官自由裁量權(quán)問題的關(guān)注是由其對法律確定 性價值的關(guān)注所引發(fā)的。對該問題的回答，意味著對科學(xué)與倫理、 事實與價值、 實證與唯理的表態(tài)，意味著對何為法律、法律的效力 依據(jù)以及認識與研究法律的方法論的關(guān)注，而這些問題，是法理學(xué) 領(lǐng)域的經(jīng)典問 題。在法理學(xué)歷史上，尤其是20世紀以來，對法官自 由裁量權(quán)的研究有所涉及的學(xué)者不少，但經(jīng)典學(xué)者通常并不著意于 法官自由裁量 權(quán)研究本身，因此還鮮有以此問題為研究焦點的體系 化的研究成果表述。莊曉華編著的《法官自由裁量權(quán)及其限制：以 法律方法為主要分析視角》主要選擇了法律方法的視 角對法官自由裁量權(quán)及其限制進行分析研究。 《法官自由裁量權(quán)及其限制：以法律方法為主要分析視角》除了引論和結(jié)束語，文章主體部分由四章 構(gòu)成。 引論在本書中起到的是引出問題和揭示探討該問 題之宏觀理論背景的作用。在引論部分，首先通過一起著名案件， 指出法律適用 的現(xiàn)實必然導(dǎo)致對法官自由裁量權(quán)的探討：法官是否 享有自由裁量權(quán)？其正當性依據(jù)是什么？法官自由裁量權(quán)與法律的確 定性存在一 種什么樣的緊張關(guān)系？法官自由裁量權(quán)是一個隨著法治 理論提出以來就一直困擾著人們的古老難題，引論隨后即以自亞 里士多德以來 的“衡平”理論和實踐為線索，對法官自由裁量權(quán)理 論進行了歷史溯源。19世紀以來，圍繞法官自由裁量權(quán)與法律的確 定性之間的緊 張關(guān)系，形成了法官無自由裁量權(quán)、部分享有自由裁 量權(quán)和不受任何限制的法官恣意三類觀點，陷入了曠日持久的爭論 之中。本書對 法官自由裁量權(quán)的探討就是在這樣的大背景中進行的 ，力圖基于法律方法的獨特研究視角，在對法官自由裁量權(quán)進行深 入和清晰的理 論認識之基礎(chǔ)上，對法官自由裁量權(quán)的發(fā)生場景、成 因和限制作出獨特的回答。 第一章首先通過清理和比較不同的中外學(xué)者對法 官自由裁量權(quán)所賦予的不同含義，指出他們之間的主要分歧和就此 所引發(fā)的疑問： 法官自由裁量權(quán)是造法權(quán)還是選擇權(quán)？法官自由裁量權(quán) 的行使有無限制？限制法官自由裁量權(quán)的標準是合理還是合法？隨 后以哈特和 德沃金之爭為線索，對法官自由裁量權(quán)的爭執(zhí)焦點進 行了剖析。為了闡述和解析哈特與德沃金之爭，首先圍繞法官自由 裁量權(quán)，對哈 特和德沃金的相關(guān)理論進行了較為系統(tǒng)的梳理，涉及 他們各自對疑難案件、法官自由裁量權(quán)的界定，他們各自的法律本 體理論等相關(guān) 內(nèi)容。在對兩位學(xué)者的理論進行梳理的基礎(chǔ)上，將兩 人的爭執(zhí)劃分為性質(zhì)相異的兩類：真實的沖突和偽沖突。兩位學(xué)者 之間真實的沖 突是關(guān)于法律本體問題的，在這一真實沖突導(dǎo)致的二 人言說的不同語境下，圍繞法官自由裁量權(quán)的沖突嚴格說來應(yīng)該是 一個虛假沖突。兩人關(guān)于法官自由裁量權(quán)的爭論，其實質(zhì)就是法律命 題有無唯一正確答案的爭論。爭論發(fā)生的根本原因，在于兩者研究 視角與方法的 差異：德沃金是站在他所謂的競爭著的答案的“參與 者”的角度，而哈特則站在中立的“觀察者”的立場上。最終，德 沃金的法律命 題有唯一正確答案的結(jié)論并沒有能夠說服眾人，而哈 特借助現(xiàn)代語言哲學(xué)的研究結(jié)果成功地證成了法官自由裁量權(quán)的存 在：法官自由 裁量權(quán)是由法律規(guī)范的開放結(jié)構(gòu)所必然引發(fā)的一種特 殊權(quán)力。 第二章在第一章所奠定的基礎(chǔ)上，力求深入、細 致地解析法官自由裁量權(quán)，以為下兩章打下法官自由裁量權(quán)的本體 理論基礎(chǔ)。為 了回答法官自由裁量權(quán)的性質(zhì)（造法權(quán)還是選擇權(quán)）， 需要先進行法律本體論立場的表態(tài)。由于分析實證主義的法律本體 立場有助于區(qū) 分法定價值與法官帶有主觀因素的價值選擇，有助于 維護法律的確定性，有助于疑難案件中分歧者的價值準則間的平等 論辯，所以本 書的法律本體立場是分析實證主義的——法律是指能 夠通過某種準則被識別出來的特殊規(guī)范。在這樣的法律本體論立場 下，本書認為 法官自由裁量權(quán)是指法官面對疑難案件時，在多種可 能的備選答案中進行的，以價值評價為核心的合法并合理選擇的權(quán) 力。首先，法 官自由裁量權(quán)在性質(zhì)上既是選擇權(quán)，又是造法權(quán)；其 次，法官自由裁量權(quán)既要受合法性限制，又要受合理性限制。本章 并通過分析和 實例說明，合法性與合理性的限制都無法根本消除法 官在疑難案件中的價值評價。法官自由裁量權(quán)的實質(zhì)，就是其在疑 難案件中進行 的，在一定條件限制下的價值衡量和選擇。在此基礎(chǔ) 上，本章最后致力于對法官自由裁量權(quán)的發(fā)生場景進行合理的分類 和細致的描述。 第三章以司法邏輯和法律方法為分析線索，對法 官自由裁量權(quán)的成因進行探討。由于法官自由裁量權(quán)總是與疑難案 件聯(lián)系在一起， 因此本章就從疑難案件和簡單案件的區(qū)分說起。簡單 案件與疑難案件的區(qū)分是英美法系的產(chǎn)物，要把它們作為一般理論 建構(gòu)的基礎(chǔ)性 概念，需要對其去語境化。本書通過對兩大法系司法 邏輯的研究，認定演繹推理同為兩大法系主要的法律適用推理邏輯 ，因此，借助 麥考密克的一次證明和二次證明理論，以作為演繹推 理邏輯大前提的法律規(guī)范適用于待決案件是否存有爭議為判斷標準 ，兩大法系都 可以將提交到法院的案件區(qū)分為簡單案件與疑難案件 ：在簡單案件中，法官對作為演繹推理邏輯大前提的法律規(guī)范無爭 議，案件判決 結(jié)果的有效性只需建立在邏輯演繹的證立上；疑難案 件是指在法律適用的演繹推理過程中，對作為邏輯大前提的法律規(guī) 范存在爭議或 根本就沒有法律規(guī)范存在，需要法官根據(jù)自己的價值 評判創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。簡單案件與疑難案件的區(qū)分顯示，法官自由裁量 權(quán)是只在疑難 案件的審理中運用的特殊權(quán)力。第一章已經(jīng)根據(jù)語言 哲學(xué)的研究成果說明了疑難案件產(chǎn)生的原因，這也是法官自由裁量 權(quán)存在的原因： 語言指引的有限性，而法律解釋學(xué)對法律解釋方法的 研究，其初衷就是試圖獲得解釋語言的方法和規(guī)則，以消除語言的 指引不明，限 制甚至消滅法官自由裁量權(quán)。但是，我們通過對法律 解釋方法的性質(zhì)和種類的分析，發(fā)現(xiàn)法律解釋學(xué)的研究結(jié)果在一定 程度上背離了 其初衷，而起到的是對法官自由裁量權(quán)的進一步證成 作用。先例識別技術(shù)的研究是判例法為限制法官自由裁量權(quán)，維護 普通法的確定 性而引發(fā)的，但是，本書通過對普通法中處理政教分 離案件的權(quán)威性先例識別技術(shù)——萊蒙檢驗規(guī)則——的實例分析， 可以認定先例 識別技術(shù)和遵循先例原則并不能從根本上解決疑難案 件中法官自由裁量權(quán)的運用及其限度的難題。 第四章聚焦于法官自由裁量權(quán)的限制研究。在第 二、三章對法官自由裁量權(quán)本質(zhì)——法官在疑難案件中的有條件價 值評價——揭 示和證成的基礎(chǔ)上，要評判法官自由裁量權(quán)行使的正 確與否，必然涉及對法官價值判斷和選擇之正確性的思考。本書以 法律論證方法 作為限制法官自由裁量權(quán)研究的視角，這一視角選擇 的理論基礎(chǔ)是價值相對主義及其二元方法論。在完成了本章所選視 角的理論證成 以后，分別從實體法律論證方法和程序法律論證方法 兩個方面對法官自由裁量權(quán)的限制進行了探討。在實體法律論證限 制方面，主要 以麥考密克的法律論證理論與方法為線索，而程序法 律論證限制則選擇了阿列克西的理論與方法。同時，本章也從限制 法官自由裁量 權(quán)的目的出發(fā)，分別對上述法律論證限制路徑進行了 反思：其價值在于可以摒棄主體價值判斷的主觀隨意性，增強合理 性；而其局限 在于它們?nèi)匀徊荒転橐呻y案件提供唯一正確答案。 本書最后一部分是結(jié)束語。盡管本書屬于一般理 論研究，但是本書選題的問題意識卻源自中國大陸的司法裁判現(xiàn)狀 。因此，在結(jié) 束語部分運用本書研究獲得的一般理論對中國問題進 行了簡要的討論，力圖為中國法官自由裁量權(quán)研究創(chuàng)設(shè)一定的理論 基礎(chǔ)。本部分 以闡述和分析中國當下矛盾的司法現(xiàn)狀——法官機械 司法與濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象并存——為切入點，在此基礎(chǔ)上，分析 了中國學(xué)術(shù)界 針對法官自由裁量權(quán)出現(xiàn)的兩種截然相反的觀點：一 種認為，受現(xiàn)行相關(guān)制度的制約，中國法官沒有或幾乎沒有自由裁 量權(quán)；另一種 觀點則認為中國法官不僅享有自由裁量權(quán)，而且還濫用自由裁量權(quán)。通過運用一般理論的分析，本書得出結(jié)論：首先，中 國法官必然也必須享有自由裁量權(quán)；其次，中國法官的確存在濫用 自由裁量權(quán)的 現(xiàn)象。針對上述情況，運用一般理論的指導(dǎo)，結(jié)語最 后指出：提高法官素質(zhì)是中國法官正確行使自由裁量權(quán)最根本的出 路，而法官高 素質(zhì)的養(yǎng)成，要依賴于以司法獨立為目標的司法體制 改革以及相關(guān)的政治體制改革。

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