刑事法判解（第12卷）

【本卷專題】南京網(wǎng)游外掛案與非法經(jīng)營罪
捍衛(wèi)罪刑法定原則重于維護(hù)游戲規(guī)則
——評(píng)江蘇省南京市網(wǎng)游外掛代練案的判決
內(nèi)容摘要： “使用外掛代練”不同于“制作、出售、運(yùn)營外掛”：前者是后者的下游
行為；根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，前者屬于“故意避開技術(shù)措施”的行為，
而根據(jù)司法解釋，后者系出版非法出版物的行為?！笆褂猛鈷齑殹卑笆褂猛?br />掛”與“代練”兩層含義。代練本身并不違法，使用外掛不是非法出版。不能直接以
社會(huì)危害性的判斷取代犯罪構(gòu)成符合性的判斷。不明確的刑法規(guī)定是不合理的，對(duì)不
明確的刑法規(guī)定進(jìn)行無限的擴(kuò)大解釋更不合理。“使用外掛代練”與非法經(jīng)營罪的行
為類型相去甚遠(yuǎn)。以非法經(jīng)營罪懲罰外掛代練行為嚴(yán)重違反了罪刑法定原則。 關(guān)鍵詞：使用外掛；代練；非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪兜底項(xiàng)的規(guī)范理解
內(nèi)容摘要：理論上對(duì)于非法經(jīng)營罪作為口袋罪的詬病，在于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩
序的非法經(jīng)營行為”這一兜底性條款含義的模糊性。本文從立法與司法實(shí)踐中所表
達(dá)的立場(chǎng)出發(fā)，結(jié)合刑法教義學(xué)的相關(guān)理論揭示了“其他”條款的規(guī)范含義，即在
內(nèi)涵上其須與國家有關(guān)主管部門的相關(guān)許可證相關(guān)聯(lián)，在外延上，從刑法與附屬刑
法的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性，以此明確了非法經(jīng)營罪的適用范圍。同時(shí)，
針對(duì)理論上關(guān)于非法經(jīng)營罪的存廢之爭(zhēng)，作者提出，面對(duì)變動(dòng)不居的市場(chǎng)圖景，較
之于對(duì)兜底項(xiàng)的徹底放棄，通過教義學(xué)上的解釋對(duì)非法經(jīng)營罪進(jìn)行口徑緊縮、邊界
框定與理性適用顯得更為關(guān)鍵與合理。 關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪；規(guī)范含義；兜底項(xiàng)
網(wǎng)絡(luò)“外掛”相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)
內(nèi)容摘要：當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中受到刑罰處罰的“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛”相關(guān)的行為包括
了制作運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)外掛的行為與使用網(wǎng)絡(luò)外掛牟利的行為。對(duì)制作運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)外掛行為
的定性存在侵犯著作權(quán)罪和非法經(jīng)營罪兩種觀點(diǎn)，由于刑法上侵犯著作權(quán)罪的行為
僅限于侵犯復(fù)制發(fā)行權(quán)的行為，而制作運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)外掛行為雖然屬于對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件
作品的著作權(quán)的侵權(quán)行為，但卻不能認(rèn)為是侵犯其復(fù)制發(fā)行權(quán)的行為，因此在現(xiàn)行
刑法框架內(nèi)，以非法經(jīng)營罪論處是較為妥當(dāng)?shù)?。但?duì)于使用m-I絡(luò)外掛牟利的行為以
非法經(jīng)營罪在解釋上是存在疑問的，同時(shí)將此種廣泛存在的使用網(wǎng)絡(luò)外掛的行為納
入刑法規(guī)制范圍，其刑事政策上的合理性也是值得懷疑的。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛；侵犯著作權(quán)罪；非法經(jīng)營罪；復(fù)制發(fā)行行為
以外掛軟件快速提升網(wǎng)游用戶級(jí)別能否解釋為“出版非法出版物”
內(nèi)容摘要：收取網(wǎng)絡(luò)游戲用戶費(fèi)用后，將非法程序軟件外掛到合法網(wǎng)絡(luò)游戲上，突
破網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)措施，幫助交費(fèi)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶快速升級(jí)。其快速升級(jí)及其獲益非
因代為操練游戲的勞務(wù)付出，而是出售能突破正常網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)措施的非法程序軟
件。此行為屬于“出版非法出版物”，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛；出版非法出版物；非法經(jīng)營罪
【判例研究】
強(qiáng)盜未遂之中止犯
——臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2009年度臺(tái)上字第2391號(hào)判決評(píng)析
內(nèi)容摘要：臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”相關(guān)判決確立了此立場(chǎng)，即區(qū)別障礙未遂與中止
未遂的關(guān)鍵因素在于行為人放棄犯罪是否系出于“己意”。作者圍繞著案件事實(shí)，
從學(xué)理思考與實(shí)務(wù)實(shí)效的雙重角度，強(qiáng)調(diào)對(duì)于“己意”的判定倚重于行為人主觀心
理狀態(tài)之考量，并借助于對(duì)客觀事實(shí)之分析對(duì)其加以印證。 關(guān)鍵詞：強(qiáng)盜罪；脅迫；中止；未遂
比較法視野下的“轉(zhuǎn)化犯”理論
——以“聚眾斗毆”的司法認(rèn)定為切入點(diǎn)
內(nèi)容摘要：針對(duì)聚眾斗毆非典型樣態(tài)的刑法處遇，我國刑法現(xiàn)行的所謂轉(zhuǎn)化犯模式
因?yàn)槔碚摬蛔愣媾R諸多挑戰(zhàn)。借由對(duì)美國刑法中針對(duì)類似情況所建構(gòu)的重罪謀殺
規(guī)則的分析，可以認(rèn)為由于我國刑法缺乏有效民意擬制機(jī)制，因此存在理論缺陷的
轉(zhuǎn)化犯理論不具有存在的正當(dāng)性，應(yīng)予廢止。對(duì)于聚眾斗毆致人死亡的刑事責(zé)任處
理，可通過刑罰設(shè)定與適用的方法來加以解決。 關(guān)鍵詞：聚眾斗毆；轉(zhuǎn)化犯；重罪謀殺；故意殺人
繼續(xù)犯的竟合形態(tài)研究
——以周彩萍等非法拘禁案為切入
內(nèi)容摘要：關(guān)于繼續(xù)犯與狀態(tài)犯存在競(jìng)合的解決方案，目前理論上與實(shí)務(wù)中均存有
較大爭(zhēng)議，難以達(dá)致統(tǒng)一。囿于此現(xiàn)狀，立足于不同的情狀采用相應(yīng)之解決方式在
本文中得以提倡：在繼續(xù)犯的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，行為人又實(shí)施另一個(gè)行為符合
另一個(gè)構(gòu)成要件，如果是出于一個(gè)犯罪意思決定，而且實(shí)行行為之間存在至少局部
的重疊，成立想象競(jìng)合犯，從一重處斷；如果不是出于一個(gè)犯罪決意，或者實(shí)行行
為之間沒有同一性，應(yīng)數(shù)罪并罰。如果狀態(tài)犯是為了維持通過繼續(xù)犯所制造的違法
狀態(tài)時(shí)，狀態(tài)犯與繼續(xù)犯之間可以成立想象競(jìng)合犯；相反，如果狀態(tài)犯是為了繼續(xù)
犯的實(shí)施創(chuàng)造條件，或者狀態(tài)犯是在繼續(xù)犯的持續(xù)過程中另行起意實(shí)施，則應(yīng)數(shù)罪
并罰。如果繼續(xù)犯是狀態(tài)犯實(shí)行行為的組成部分時(shí)，狀態(tài)犯與繼續(xù)犯之間可以成立
想象競(jìng)合犯。如果數(shù)個(gè)繼續(xù)犯的實(shí)行行為全部或者部分發(fā)生重疊或同一，可以成立
想象競(jìng)合犯。如果刑法規(guī)范對(duì)于犯罪的認(rèn)定做出了特別的規(guī)定，在合理解釋法律規(guī)
定的前提下，應(yīng)例外的根據(jù)刑法的規(guī)定進(jìn)行定罪處刑。 關(guān)鍵詞：繼續(xù)犯；狀態(tài)犯；牽連犯；想象競(jìng)合
交通碰瓷行為之定性研究
——以李品華、潘才慶、潘才軍詐騙案為重點(diǎn)的分析
內(nèi)容摘要：交通碰瓷行為可分為無中生有型和顛倒黑白型兩種類型，前者的不法集
中體現(xiàn)于索財(cái)行為，而后者的違法性同時(shí)表現(xiàn)在索財(cái)行為和制造交通事故的行為
上。制造交通事故的行為能否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，取決于其危害公共
安全的程度是否足以與四種危險(xiǎn)方法相當(dāng)。此外，該行為還可能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物
刑事法判解
罪。索財(cái)行為的定性需要綜合考察行為人取得財(cái)產(chǎn)的方式、欺騙的內(nèi)容與程度、索
取數(shù)額是否合理以及有無脅迫行為等因素。在被害人交付財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合，若行為人的
欺騙行為能為其索財(cái)行為提供法律上的正當(dāng)依據(jù)，索財(cái)行為構(gòu)成詐騙罪；否則，應(yīng)
將其認(rèn)定為敲詐勒索罪。 關(guān)鍵詞：交通碰瓷；以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；詐騙罪；敲詐勒索罪
反思以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的口袋效應(yīng)
——以河南“瘦肉精”案為例
內(nèi)容摘要：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪“侵入”食品安全領(lǐng)域犯罪，使得該罪名的
口袋效應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大，在“其他危險(xiǎn)方法”的理解、刑法解釋的方法以及刑法與刑
事政策的關(guān)系等方面均值得反思。 “其他危險(xiǎn)方法”在特性上應(yīng)該具有及時(shí)性和直
接性程度上應(yīng)該與放火、爆炸等具有相當(dāng)程度的危害后果，具有難以控制性和恐
怖性；在刑法解釋邊界上，需合理處理形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的關(guān)系；在司法層面應(yīng)
該堅(jiān)守“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。河南“瘦肉精”案定性為以危險(xiǎn)方法
危害公共安全罪并不妥當(dāng)，應(yīng)該認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯。 關(guān)鍵詞：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；口袋效應(yīng)；刑法解釋；刑事政策
【法律適用】
銀行卡收藏的刑法定性
內(nèi)容摘要：解釋刑法條文時(shí)必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)、考慮處罰的必要性。被收藏的
銀行卡一般都是客觀上無法作為支付手段進(jìn)行使用的銀行卡。大量持有這種銀行
卡不會(huì)危及銀行卡的使用秩序，沒有侵犯妨害信用卡管理罪的保護(hù)法益。同時(shí)，
銀行卡收藏有其正面價(jià)值，對(duì)其進(jìn)行刑事處罰的必要性較低。因此，銀行卡收藏不
屬于刑法第一百七十七條之一第一款第二項(xiàng)“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大”的
情形，不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。 關(guān)鍵詞：銀行卡收藏；實(shí)質(zhì)解釋論；保護(hù)法益；處罰必要性
入戶盜竊若干問題思考
內(nèi)容摘要：刑法修正案（八）新增的入戶盜竊雖然是由侵入住宅和盜竊前后兩個(gè)行為
組成，但其與普通盜竊一樣，仍是單純的侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，據(jù)此可以認(rèn)為入戶盜竊
并非行為犯而是結(jié)果犯或數(shù)額犯。入戶盜竊雖然先后實(shí)施了兩個(gè)行為，但行為人只
要對(duì)后一行為具有故意就夠了，而不需要在入戶前就產(chǎn)生盜竊的故意，但對(duì)“入
戶”以及“入戶的非法性”必須有認(rèn)識(shí)，否則不符合責(zé)任主義原則。入戶盜竊與其
他盜竊類型之間的關(guān)系涉及對(duì)罪數(shù)的認(rèn)定問題，必須厘清。入戶盜竊的既未遂認(rèn)定
問題，必須考慮建筑物具體狀況、財(cái)物的性質(zhì)、形狀，他人對(duì)財(cái)物監(jiān)視、支配的強(qiáng)
弱.以及竊取行為的形態(tài)，進(jìn)行具體的判斷。入戶盜竊的望風(fēng)行為人不應(yīng)該一律認(rèn)
定為從犯，而是應(yīng)按照其對(duì)犯罪事實(shí)的支配作用、貢獻(xiàn)大小來確定其在共同犯罪中
的角色以及相應(yīng)的責(zé)任。 關(guān)鍵詞：入戶盜竊；特殊盜竊；普通盜竊；行為犯；牽連犯；認(rèn)識(shí)與錯(cuò)誤；罪數(shù)；
犯罪形態(tài)；共犯
刑事附帶民事訴訟制度之反思
內(nèi)容摘要：本文對(duì)刑事附帶民事訴訟制度中存在的問題進(jìn)行了全面性反思，從刑事
附帶民事訴訟制度的行為同一性理論和提高訴訟效率兩個(gè)理論基礎(chǔ)進(jìn)行反思，認(rèn)為
它們作為刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)的正當(dāng)性存在質(zhì)疑，并從程序的獨(dú)立性、適
用民事侵權(quán)法、打擊犯罪、保障被害人利益等四個(gè)方面提出該制度可能帶來的問
題。該制度還折射出犯罪的特征、刑事責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系、刑事訴訟與民事訴
訟的差異等深層次理論問題。對(duì)于學(xué)界提出的改革方案，應(yīng)當(dāng)予以反思。 關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟制度；行為同一性；犯罪與侵權(quán)
【社科視角】
“標(biāo)桿”?還是“警示牌”?
——解讀云南省高院改判李昌奎案引發(fā)的輿論風(fēng)暴
內(nèi)容摘要：云南省高院將李昌奎改判為死緩之所以招致輿論炮轟，不僅因?yàn)槠浞?br />依據(jù)和政策依據(jù)不確定。還因?yàn)橛靡赞q護(hù)判決的廢死信念沖撞了主流民意。廢死信
念的學(xué)術(shù)支撐也十分脆弱，不具備說服公眾或者與公眾溝通的力量。無論對(duì)于刑事
法學(xué)的意識(shí)形態(tài)，還是對(duì)于向廢死目標(biāo)逐漸靠攏的刑事政策，李昌奎案引發(fā)的輿論
風(fēng)暴都是一個(gè)嚴(yán)厲的警告。 關(guān)鍵詞：李昌奎案；死刑；廢除死刑
【域外傳譯】
德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判
——視訊訊問國外證人與法院調(diào)查義務(wù)
2009年日本刑法重要判例回顧與展望
【書影人語】
判例研究與翻譯規(guī)則
——《德國最高法院判例選輯（刑法總論）》序