超法規(guī)排除犯罪性事由研究

　　超法規(guī)排除犯罪性事由，是指外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構(gòu)成的個(gè)別要件，但因?yàn)椴痪哂猩鐣?huì)危害性，不符合犯罪構(gòu)成，雖然刑法未作出特別的規(guī)定，也應(yīng)該排除其犯罪性的行為。在有關(guān)超法規(guī)排除犯罪性事由的各種稱謂中，“超法規(guī)排除犯罪性事由”的稱謂最為符合我國(guó)的刑法理論體系。準(zhǔn)確界定超法規(guī)排除犯罪性事由的概念，應(yīng)該注意到超法規(guī)排除犯罪性事由的以下幾個(gè)特征：超法規(guī)排除犯罪性事由雖然在外觀上和犯罪行為十分相似，但是只是符合了犯罪構(gòu)成的客觀方面，不具有社會(huì)危害性，不符合犯罪構(gòu)成；超法規(guī)排除犯罪性事由的“超法規(guī)”，并不意味著排除其犯罪的理由在刑法典的規(guī)定之外，是對(duì)刑法規(guī)定的超越，而是意味著對(duì)于該類行為應(yīng)當(dāng)排除犯罪性的一種特別的提醒；排除犯罪性事由是沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為；排除犯罪性事由和超法規(guī)排除犯罪性事由的規(guī)范評(píng)價(jià)略有不同。超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的根據(jù)首先是實(shí)質(zhì)違法性。無論在我國(guó)還是在德日法系，實(shí)質(zhì)違法性都是行為被認(rèn)定為犯罪的根本原因。行為的形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性在大多數(shù)情況下是一致的，但在個(gè)別情況下也會(huì)產(chǎn)生沖突。產(chǎn)生沖突的情況之一就是行為具有實(shí)質(zhì)違法性而不具有形式違法性，對(duì)于這種情況，根據(jù)罪刑法定主義，為了保護(hù)人權(quán)，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理；另一種情況就是行為具有形式的違法性而不具有實(shí)質(zhì)違法性，對(duì)于這種情況，如果堅(jiān)持按照刑法的規(guī)定定罪，就會(huì)喪失個(gè)案的公正，因此，應(yīng)以實(shí)質(zhì)違法性的判斷為基準(zhǔn)，排除行為的犯罪性。德日法系中的實(shí)質(zhì)違法性相當(dāng)于我國(guó)刑法中的社會(huì)危害性，超法規(guī)排除犯罪性事由雖然符合犯罪構(gòu)成的客觀方面，和犯罪行為十分相似，具有犯罪的外觀特征，但既不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也不符合犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)排除其犯罪性。超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第二個(gè)根據(jù)是刑法的謙抑精神。謙抑精神是貫穿于刑事立法、司法全部過程，國(guó)家按照一定的規(guī)則，控制刑法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行刑人性化的一種基本精神。刑法謙抑的有限性是超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法功利層面的根據(jù)；刑法謙抑的迫不得已性使得超法規(guī)排除犯罪性事由成為一種必要的補(bǔ)充；刑法謙抑的寬容性，是超法規(guī)排除犯罪性事由對(duì)刑法人道主義的體現(xiàn)?？梢哉f，刑法的謙抑精神是超法規(guī)排除犯罪性事由的內(nèi)在根據(jù)，超法規(guī)排除犯罪性事由是刑法的謙抑精神在司法中得以實(shí)現(xiàn)的重要方式。超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第三個(gè)根據(jù)是罪刑法定的內(nèi)在精神。對(duì)罪刑法定的正確理解應(yīng)該是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定的內(nèi)在精神中蘊(yùn)含著“法有明文規(guī)定未必為罪”的法內(nèi)出罪正當(dāng)化解釋技能，如果是“有利于”被告的法外寬容，與罪刑法定主義是不矛盾的，就沒有運(yùn)用罪刑法定主義進(jìn)行限制的必要。超法規(guī)排除犯罪性事由是罪刑法定所允許的，不違反罪刑法定。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由不是習(xí)慣法，不能以罪刑法定對(duì)習(xí)慣法的排斥來否定超法規(guī)排除犯罪性事由的存在。超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實(shí)中的第一個(gè)根據(jù)是刑事法漏洞的存在。只要是制定法，都可能存在著法律漏洞，刑事法上的漏洞不外乎兩種：其一，是關(guān)于賦予行為可罰性規(guī)定的漏洞；其二，是關(guān)于免除行為可罰性規(guī)定的漏洞。超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法上的缺失顯然是免除行為可罰性規(guī)定的漏洞，安樂死、自救行為、被害人承諾等行為，應(yīng)當(dāng)像正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)一樣在刑事法上被明確規(guī)定為排除犯罪性的事由，從而使民眾知道自己的權(quán)利之所在，避免司法者錯(cuò)誤地將此類行為認(rèn)定為犯罪。超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實(shí)中的第二個(gè)根據(jù)是我國(guó)目前學(xué)界在理論上對(duì)其的認(rèn)可和實(shí)踐中判例的支持。在刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之外，還存在著其他類型的排除犯罪性事由目前已經(jīng)基本獲得了學(xué)界的共識(shí)，理論上的認(rèn)可已逐漸影響到了司法實(shí)務(wù)，以超法規(guī)排除犯罪性事由理論為支撐，解決實(shí)踐中遇到的超法規(guī)排除犯罪性事由的案例愈來愈多。這些都從現(xiàn)實(shí)的角度說明，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國(guó)刑法中是客觀存在的。 超法規(guī)排除犯罪性事由在我國(guó)犯罪論體系中的合理定位是一個(gè)很有爭(zhēng)議的問題，爭(zhēng)議主要是圍繞著超法規(guī)排除犯罪性事由和犯罪構(gòu)成的關(guān)系來進(jìn)行的。不同于德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由在其犯罪論體系中明快而簡(jiǎn)潔地存身于違法性階段；我國(guó)的排除犯罪性事由（法規(guī)上的和超法規(guī)的）在以犯罪構(gòu)成為核心的犯罪論中的地位在理論上一直難以形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為，爭(zhēng)議的原因在于，超法規(guī)排除犯罪性事由在外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構(gòu)成的客觀方面，所以易于使人將超法規(guī)排除犯罪性事由誤認(rèn)為是符合犯罪構(gòu)成的。事實(shí)上超法規(guī)排除犯罪性事由沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不符合犯罪構(gòu)成因而不是犯罪，其在我國(guó)犯罪論體系中的地位依然是存在于犯罪構(gòu)成之中的。 我國(guó)刑法并沒有明確規(guī)定超法規(guī)排除犯罪性事由是排除犯罪的行為，我們主要是依據(jù)犯罪構(gòu)成理論來排除其犯罪性的，對(duì)于超法規(guī)排除犯罪性事由的承認(rèn)會(huì)對(duì)刑法典的規(guī)定造成一定的沖擊。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由的范圍廣闊，行為類型多樣且隨著社會(huì)生活的變遷而不斷變化，有流于漫無邊際的危險(xiǎn)，因此，在理論上總結(jié)出其成立的理論基準(zhǔn)，建立超法規(guī)排除犯罪性事由的行為體系，是十分重要的。在德日法系中，超法規(guī)違法阻卻事由的理論基準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)違法性，在我國(guó)，社會(huì)危害性承擔(dān)著和實(shí)質(zhì)違法性同樣的功能和使命，因此，應(yīng)該以社會(huì)危害性作為超法規(guī)排除犯罪性事由的理論基準(zhǔn)，在此基準(zhǔn)之下，借鑒日本學(xué)者團(tuán)藤重光先生的一元論體系，我國(guó)的超法規(guī)排除犯罪性事由具體可分為兩大類：一類是超法規(guī)常態(tài)行為類型，包括被害人承諾、安樂死，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、依照法律的行為四種；另一類是超法規(guī)緊急行為類型，包括自救行為、義務(wù)沖突兩種。以社會(huì)危害性為理論基準(zhǔn)、以一元論體系為表現(xiàn)形式建立的超法規(guī)排除犯罪性事由理論體系，使各種特點(diǎn)的超法規(guī)排除犯罪性事由各安其位，并且在社會(huì)生活發(fā)生變化時(shí)，以此理論基礎(chǔ)和理論體系為標(biāo)準(zhǔn)，可以不斷調(diào)整超法規(guī)排除犯罪性事由所包含的行為類型。 超法規(guī)排除犯罪性事由目前還只是一種理論上的總結(jié)，理論上的認(rèn)識(shí)成果只有在司法實(shí)踐中得到應(yīng)用才能體現(xiàn)出理論研究的意義并推動(dòng)理論研究的進(jìn)一步深化。在德日法系中，存在于理論中的超法規(guī)違法阻卻事由主要是依靠法官類推適用法律和對(duì)法律進(jìn)行合目的性的擴(kuò)張解釋，以及創(chuàng)造判例的方式進(jìn)行的。借鑒德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由的價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國(guó)刑事司法中的實(shí)現(xiàn)可以分為兩個(gè)階段：在偵察和公訴階段，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)根據(jù)自己對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，利用自由裁量權(quán)，以不再啟動(dòng)或者中斷已經(jīng)開始的刑事程序的方式，可以使超法規(guī)排除犯罪性事由在事實(shí)上獲得非犯罪化的評(píng)價(jià)；在審判階段，法官既可以依靠犯罪構(gòu)成理論，以超法規(guī)排除犯罪性事由沒有社會(huì)危害性，不具備犯罪客體為由，在犯罪構(gòu)成理論之內(nèi)排除超法規(guī)排除犯罪性事由的犯罪性；也可以以刑法第13條“但書”的規(guī)定為依據(jù)，以超法規(guī)排除犯罪性事由“情節(jié)顯著行為、危害不大”為由，排除犯罪的成立。 對(duì)于超法規(guī)排除犯罪性事由的基本問題進(jìn)行分析之后，本書選取了安樂死、自救行為和被害人承諾三種行為進(jìn)行了研究，這三類行為是比較典型的超法規(guī)排除犯罪性事由，但學(xué)界對(duì)其相關(guān)問題爭(zhēng)議較大，論文對(duì)上述三種行為類型的研究側(cè)重在以下幾個(gè)方面：一、界定上述行為的概念；二、分析上述行為能夠成為排除犯罪性事由的理論根據(jù)；三、強(qiáng)調(diào)上述行為成為超法規(guī)排除犯罪性事由所必須具備的主客觀條件，而這種成立條件的分析是以我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。

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