德國(guó)商法

　　德國(guó)著名私法學(xué)者卡納里斯教授所著《德國(guó)商法》一書，系德國(guó)商法學(xué)界公認(rèn)的本領(lǐng)域最有價(jià)值的教科書和學(xué)術(shù)著作之一，并被包括譯者曾就讀的法蘭克福大學(xué)在內(nèi)的多所德國(guó)高校列為商法學(xué)課程的重要教學(xué)參考書，具有很高的學(xué)術(shù)地位和認(rèn)同度。在德國(guó)的法學(xué)著作和論文中，它被引用的頻率也非常之高。在德國(guó)，“商法”（Handelsrecht）這一概念如無特別說明，僅指《德國(guó)商法典》的第一編總則、第三編商事賬簿（早先也是總則中的一部分）和第四編商行為的內(nèi)容，而不包括商事組織、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、信托、海商等商事特別法，盡管它們中間的有些規(guī)定（如商事合伙和海商）也出現(xiàn)于《德國(guó)商法典》中。從這一意義上說，德國(guó)學(xué)術(shù)研究和教學(xué)中的“商法”概念類似于我國(guó)商法學(xué)界通常使用的“商法總論”概念。本書也遵循這一傳統(tǒng)界定，其敘述大體依《德國(guó)商法典》的條文順序，涉及商人概念和身份、商事登記、商人企業(yè)的轉(zhuǎn)讓和繼承、商號(hào)、商事賬簿、商事代理、銷售媒介商和業(yè)務(wù)媒介商（我國(guó)商法界稱商事輔助人）、商行為的一般問題以及法律行為制度、物權(quán)和債權(quán)制度在商行為中的特別表現(xiàn)等內(nèi)容。值得注意的是：作者并沒有局限于《德國(guó)商法典》的條文，而是較多地介紹了近年來商事交易中新出現(xiàn)的重要法律關(guān)系及其帶來的有關(guān)法律問題，如企業(yè)轉(zhuǎn)讓和繼承、行紀(jì)代理商、合同銷售商、特許經(jīng)營(yíng)商等。作者對(duì)很多商法制度的介紹也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了商法典條文的規(guī)定內(nèi)容，而涉及與該制度有關(guān)的幾乎全部私法問題，使讀者對(duì)它們的了解更為徹底和全面，如商號(hào)轉(zhuǎn)讓制度、商號(hào)名稱和管理制度、商法中的沉默、往來賬制度、商法中的善意取得、商人留置權(quán)等，在本書中都被清晰、全面地介紹和評(píng)述。在民商法關(guān)系這一商法學(xué)研究的根本性問題上，卡納里斯教授的態(tài)度有一定的矛盾性。一方面，他毫無保留地繼承了德國(guó)私法傳統(tǒng)上的主觀主義（或稱主體主義）商法定義，認(rèn)為商法系“有關(guān)商人的特別私法”（參見本書第一節(jié)邊碼1），并且對(duì)民商法關(guān)系和商法的獨(dú)立特性進(jìn)行了與傳統(tǒng)觀念基本一致的陳述（參見本書第一節(jié)邊碼10：21）。另一方面，作者又在許多論述中（特別是在本書第一節(jié)開宗明義的序言性總結(jié)中），認(rèn)為商法的獨(dú)立性并不充分（參見本書第一節(jié)邊碼22），并認(rèn)為《德國(guó)商法典》的很多內(nèi)容其實(shí)不屬于真正的商法規(guī)范（參見本書第一節(jié)邊碼30—39）。鑒于這些文字表述易造成中國(guó)讀者的認(rèn)識(shí)混亂，有必要在此予以說明。 從本書第一節(jié)的很多論述來看，作者所稱的“真正的商法規(guī)范”系指其適用范圍僅限于《德國(guó)商法典》第1-6條所規(guī)定的商人的規(guī)范。若其適用人群不僅限于這些商人，而擴(kuò)展至未進(jìn)行商事登記的小營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者和農(nóng)林業(yè)者以及自由職業(yè)者，作者就認(rèn)為它們不再屬于真正的商法規(guī)范（參見本書第一節(jié)邊碼30：39和正文中的有關(guān)論述）。這一認(rèn)識(shí)與德國(guó)商法的歷史密切相關(guān)，自由職業(yè)者不被視做營(yíng)業(yè)的商人有深刻的傳統(tǒng)背景原因，小營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者和商人的區(qū)別也是原《德國(guó)商法典》區(qū)分普通商人和小商人的遺跡。其實(shí)，只要將一切營(yíng)利事業(yè)的經(jīng)營(yíng)皆視為營(yíng)業(yè)，將一切經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)的主體皆視為商事主體，摒棄舊商法中小營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者和自由職業(yè)者不屬于商事主體的觀念，本書作者所列舉的大量“實(shí)質(zhì)上不屬于商法的條款”（如《德國(guó)商法典》中對(duì)代理商、行紀(jì)人、貨物承運(yùn)人、運(yùn)輸代理人及倉儲(chǔ)營(yíng)業(yè)人的規(guī)定，同法第348-350條的規(guī)定等）就仍然可以視做商法條款。用這些條款的存在來論證作者在第一節(jié)提出的“商法的衰落”，顯然僅適用于傳統(tǒng)的“商人法”，而對(duì)擴(kuò)展了主體范圍的現(xiàn)代商法，并沒有充分的說服力。相反，作者在書中極力反對(duì)的將傳統(tǒng)商法改造為“企業(yè)對(duì)外私法”的建議（參見本書第一節(jié)邊碼23-29）就能為商法的發(fā)展提供一個(gè)既與作為一般私法的民法有所區(qū)別，又不囿于傳統(tǒng)商人概念的前途。而且，作者在論述商法對(duì)人的適用范圍問題時(shí)（參見本書第一節(jié)邊碼40-42），實(shí)際上離這個(gè)解決方案也只有一步之遙。此外，本書作者在第一節(jié)用大量篇幅論證商法與民法的分野并非不可逾越，其主要背景還在于德國(guó)傳統(tǒng)上民商法從形式到內(nèi)容的截然分立。眾所周知，這一傳統(tǒng)來自于中世紀(jì)商人法相對(duì)于封建法和教會(huì)法的獨(dú)立。所以，19世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)的《商法典》與《民法典》的分立，更多地來源于歷史和文化傳統(tǒng)，在當(dāng)時(shí)并未從理論上對(duì)其原因和合理性進(jìn)行深入的探討。長(zhǎng)期以來，對(duì)商法的個(gè)性與特異之處的強(qiáng)調(diào)使德國(guó)公眾（甚至一些法律專業(yè)人士）在很大程度上漠視了其作為特殊私法而與民法的當(dāng)然不可分離性。譯者在德期間就深刻地體會(huì)了這一點(diǎn)：由于多年來的耳濡目染，德國(guó)普通民眾皆知有一法律部門喚作“商法”，有些老人甚至還錯(cuò)誤地認(rèn)為德國(guó)仍存在商事特別法院（其實(shí)這一在法國(guó)等西歐國(guó)家仍存在的特別法院制度在德國(guó)消失一百多年了），但他們對(duì)民商法密不可分的聯(lián)系卻所知甚少。聽說譯者的博士論文涉及商法學(xué)內(nèi)容，他們絕不會(huì)想到我的專業(yè)范圍其實(shí)和房屋租賃、遺產(chǎn)糾紛所屬的民法學(xué)實(shí)為一家。這一現(xiàn)象使譯者深深地體會(huì)了包括本書作者在內(nèi)的德國(guó)法學(xué)家的苦心，從法律理性出發(fā)，他們實(shí)在有必要使眾人（至少是法學(xué)學(xué)生）從內(nèi)心深入體會(huì)民商不可截然分立的真理，也就有必要在著作中強(qiáng)調(diào)：商法學(xué)作為特別私法，實(shí)在是一般私法制度的延伸，其獨(dú)立性雖不可磨滅，但其概念體系、權(quán)利義務(wù)體系和研究方法絕不可與民法完全分離。但是，當(dāng)本書介紹到中國(guó)讀者面前時(shí)，這些文字就有可能遭遇法律文化背景差異下的不當(dāng)解讀，因?yàn)樗麄兯媾R的對(duì)民商法關(guān)系的傳統(tǒng)闡釋屬于完全相反的語境。中國(guó)五千年的歷史中，并無商人法的獨(dú)立位置，20世紀(jì)初的法典化運(yùn)動(dòng)最終又選擇了僅制定《民法典》和單行商事法律、拋棄《商法典》模式的“民商合一”體制。因此，商法是否可以作為獨(dú)立的法律部門，在我國(guó)法學(xué)界曾長(zhǎng)期爭(zhēng)議，普通民眾心中更沒有商法這一概念存在。即使承認(rèn)商法一席之地者，也多同時(shí)認(rèn)可民商合一體制的合理性與先進(jìn)性。諸如商法與民法有不可分割的聯(lián)系、商法不可能脫離民法單獨(dú)存在之類在德國(guó)需要法學(xué)界極力提倡、振臂高呼的主張，在中國(guó)卻一直系無可撼動(dòng)的通說。反而是商法的獨(dú)立性有其必要、商法通則部分的立法尚須進(jìn)行等見解，長(zhǎng)期以來未有闡明者，直到最近幾年，才被中國(guó)一些民商法學(xué)者所肯定。自20世紀(jì)90年代以來，中國(guó)商事立法取得了很大的成就。先后制定了一系列商事單行法律，對(duì)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、保障商事主體的利益和商事交易的安全，都發(fā)揮了巨大的作用。與此同時(shí)，商法的教學(xué)和研究也呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的良好勢(shì)頭。各商事單行法作為學(xué)術(shù)研究的客體，已被大量的著述、論文詳盡分析、反復(fù)鉆研。然而，在這一系列單行商事法規(guī)之上，我們始終缺乏一部在商法領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，立法機(jī)關(guān)也遲遲未有此類計(jì)劃。反映在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，無論在教學(xué)還是法學(xué)研究中，對(duì)于各商事單行法之上的商法總論部分（也就是包括本書在內(nèi)的德國(guó)“商法學(xué)”著述所研究的范圍）都存在著很大程度的忽視。我國(guó)商法學(xué)者一般將主要精力投人于各單行法律的教學(xué)與研究之中，對(duì)商法總論或商法通則部分的著述，與包括本書在內(nèi)的德國(guó)作品相比，相對(duì)較為薄弱。上述現(xiàn)象在我國(guó)商事立法和各項(xiàng)商事制度的初創(chuàng)期，有其合理性和必然性。但隨著商事組織的數(shù)量增多、形式多樣、規(guī)模擴(kuò)大以及商事交易數(shù)量和規(guī)模的迅速發(fā)展，我國(guó)缺少商法通則性規(guī)范的弊端已經(jīng)逐漸顯露出來。已有商法學(xué)者指出：由于《民法典》和商事特別法之間有大量立法空白存在，而且商法通則部分的大量制度不適合制定分散的單行法律，有必要將商法通則部分統(tǒng)一立法。這一法律可稱做《商法通則》（或《商事通則》），它不追求《商法典》式的卷帙浩繁、規(guī)模龐大，但與各特別商事單行法相比，它居于商法領(lǐng)域一般法的地位。從《德國(guó)商法典》的演化過程和包括本書在內(nèi)的德國(guó)學(xué)者著述中，也可以找到支持上述建議的論據(jù)。從本書的結(jié)構(gòu)中可以發(fā)現(xiàn)：作為特別私法的商法，完全系現(xiàn)代私法制度對(duì)商事主體和商事交易領(lǐng)域之行為的特別反映。商事主體資格制度和商事登記制度系一般私法中主體制度（自然人和法人）的特殊表現(xiàn)（參見本書第一編第一章和第二章），商號(hào)制度系特殊的人身權(quán)制度（姓名和名稱權(quán)，參見本書第一編第四章），商事代理制度（包括經(jīng)理權(quán)）和商事輔助人制度（代理商、居間商、經(jīng)銷商、特許經(jīng)營(yíng)商）系私法中代理制度在商法中的變遷（參見本書第一編第六章），商行為中的許多規(guī)定都是對(duì)法律行為制度、物權(quán)制度、一般債法制度和特別債法制度的變更（參見本書第二編）。只有商事賬簿制度由于其公法特征不能體現(xiàn)出一般私法制度的映射，它之所以被編入《商法典》，純系傳統(tǒng)和立法的便利使然（參見本書第一編第五章以及第一節(jié)邊碼38）?？梢?，上述商法制度體系有著高度的系統(tǒng)性和科學(xué)性，并與私法中的一般制度交相輝映，構(gòu)成了完整的私法體系。我們完全可以將這些我國(guó)學(xué)者稱為商法總論（商法通則部分）的內(nèi)容組成一部結(jié)構(gòu)清晰嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容系統(tǒng)自洽的統(tǒng)一法律。從《德國(guó)商法典》的發(fā)展軌跡來考察，其中的商事組織部分（第二編）自修訂以來變化巨大，股份公司和股份兩合公司的規(guī)定早在1937年就已經(jīng)從中剝離。其第五編海商法在一般的版本中都不予刊載，高校教學(xué)和一般商法學(xué)研究著述也對(duì)此涉及甚少。至于票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)等內(nèi)容，從來就不是《德國(guó)商法典》的組成部分。但是，它的“總則”、“商事賬簿”和“商行為”部分，即本書和其他德國(guó)“商法學(xué)”著述涉及的部分，也就是我國(guó)學(xué)者所指的商法總論或商法通則部分，多年來地位穩(wěn)定，并被多次立法修訂和增補(bǔ)（參見本書第一節(jié)邊碼49：51）。實(shí)際上，由本書的論述和注釋可以發(fā)現(xiàn)：德國(guó)私法學(xué)者中對(duì)商法完全獨(dú)立于民法的傳統(tǒng)頗有微辭者有之（本書作者即為其一），對(duì)是否仍應(yīng)保留傳統(tǒng)《商法典》的龐大體系持懷疑態(tài)度者有之，甚至建議拋棄傳統(tǒng)“商人”和“商法典”概念、引進(jìn)“企業(yè)”概念并將《商法典》改造為“企業(yè)法典”者亦有之（比如某種程度上的卡斯滕‘施密特以及筆者的博士學(xué)位導(dǎo)師赫爾穆特·科爾教授（Pro[?！r．HelmutKohl）），但在較為著名的著述中，絕沒有主張完全廢除《商法典》，并將其內(nèi)容歸人《民法典》或制定諸如《商事登記法》、《商號(hào)法》之類的分散單行法律的建議。這一事實(shí)恰恰證明了我國(guó)沒有必要去追求大而全的傳統(tǒng)《商法典》模式，但只要不拘泥于德國(guó)法上傳統(tǒng)的“商人”概念，對(duì)“商事主體”概念做出新的詮釋，將商法通則部分加以統(tǒng)一立法，卻是完全可行的。本書在內(nèi)容上的一個(gè)突出特點(diǎn)是：既以現(xiàn)行《德國(guó)商法典》條文為論述主干，通過法律教義學(xué)分析和法解釋學(xué)的諸多方法詳細(xì)介紹了實(shí)然法的狀況，又較多地從價(jià)值判斷的角度對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行批評(píng)，并在法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基礎(chǔ)上提出了很多應(yīng)然法的架構(gòu)建議。因此，這本譯成漢語后近六十萬字的著作既可作為初學(xué)者踏入商法殿堂的敲門磚，亦可引起商法領(lǐng)域?qū)W有所成的專家、學(xué)者深入研究與探討的興趣，適應(yīng)了不同讀者群的需求。為使讀者能夠輕松地判斷適合自己的閱讀內(nèi)容，本書在排版上采用了不同的字體。凡是使用小號(hào)字印刷的部分，皆為介紹、探討針對(duì)某一問題的多種學(xué)說以及商法初學(xué)者理解上較為困難的問題。漢語譯本在排版上對(duì)此加以保留，各位讀者可以選擇性閱讀。本書從第二節(jié)開始的正文部分，在法學(xué)研究的方法論上具有鮮明的德國(guó)傳統(tǒng)學(xué)理特征。對(duì)許多法律條文的法律教義學(xué)分析以及對(duì)大量案例的法律推理，邏輯清晰、層層遞進(jìn)，堪為私法學(xué)習(xí)的典范。對(duì)于作者反對(duì)的對(duì)立觀點(diǎn)，反駁得當(dāng)、以理服人，語言干凈利索、酣暢淋漓，間或也流露出一些微妙的揶揄和調(diào)侃。針對(duì)諸多法律條文的目的與價(jià)值判斷所作的大量法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，深入淺出，頗具說服力。本書的注釋豐富、全面，具有較強(qiáng)的實(shí)用性和資料性。其實(shí)，商法在內(nèi)容上有其不可否認(rèn)的部門獨(dú)立性，而商法學(xué)研究則在方法論上與作為一般私法的民法（甚至也與其他法律部門）之研究有不可分離的一致性和共通性，竊以為此系國(guó)內(nèi)商法學(xué)界最可以通過本書得到借鑒之處。譯者最為擔(dān)心的是：本譯著出版之后，對(duì)其的注意和引用集中在第一節(jié)的所謂民商法關(guān)系之上，而對(duì)正文中真正值得我們學(xué)習(xí)的商法學(xué)內(nèi)容和商法學(xué)研究方法論本身，卻徑行忽略。倘若真是如此，本書原本具有的比較法價(jià)值將折損大半！本書的翻譯發(fā)端自2002年秋冬之際，與本人在德意志土地上的博士求學(xué)經(jīng)歷相始終。翻譯最為緊張之時(shí)系2004年的仲夏。其時(shí)，地處高緯的美因河畔日落將近夜半11點(diǎn)，而次日凌晨4點(diǎn)又再次日出。有二十幾個(gè)夜晚，譯者就在法蘭克福租住的閣樓中為某一章節(jié)翻譯中的邏輯連貫性，不忍中途擱筆，得見太陽西落東升的全過程。夜半無人之時(shí)，從小窗眺望，法蘭克福電視塔上的閃爍燈光直人斗室，遠(yuǎn)處傳來仲夏夜狂歡者的歌聲。于思鄉(xiāng)之余，也深深地感到這物質(zhì)的歡樂不屬于我們這些來自東方極遠(yuǎn)之地的求學(xué)者。然而，昔者德國(guó)大文豪歌德讀畢18世紀(jì)的中國(guó)小說和詩歌，也曾輾轉(zhuǎn)反側(cè)、浮想聯(lián)翩。譯者在本書繁重的翻譯工作中，競(jìng)也時(shí)時(shí)得以體會(huì)其中邏輯和語言上的嚴(yán)肅、精巧之美。這種精神上的財(cái)富與歡樂，才可以不論文化傳統(tǒng)和社會(huì)制度，為全球人類所共享。在譯本中，譯者完全恪守學(xué)術(shù)翻譯的規(guī)范，根據(jù)原文進(jìn)行逐字對(duì)譯，未作任何的改動(dòng)、刪減和“潤(rùn)色”。鑒于注釋和附錄部分的資料價(jià)值，也將其全部譯出，盡管這使本書的翻譯工作量提高了數(shù)倍。對(duì)于文字風(fēng)格的處理，亦嘗試與原文保持一致，原則上嚴(yán)謹(jǐn)，并多有歐式句型，偶爾也不乏生動(dòng)的敘述。原書對(duì)《德國(guó)商法典》、《德國(guó)民法典》等法律條文的引用很多，譯者一一做了校對(duì)，并經(jīng)原作者同意，改正了原版中的幾處印刷錯(cuò)誤。需要注意的是：本書出版時(shí)，德國(guó)債法的改革尚未完成，所以本書中若引用《德國(guó)民法典》第434—597條以及其他一些相關(guān)條目，系指2002年以前的條文。

暫缺《德國(guó)商法》作者簡(jiǎn)介