中國法經(jīng)濟學(xué)應(yīng)用研究

　　收錄在這部文集中的作品，大部分是中國內(nèi)地、臺灣、香港兩岸三地在法經(jīng)濟學(xué)研究方面有相當造詣、卓有貢獻的中青年學(xué)者已發(fā)表或即將發(fā)表的優(yōu)秀法經(jīng)濟學(xué)論文，屬于法經(jīng)濟學(xué)在中國落地生根之后實證化、本土化的最新成果。本文集除保留部分必要譯文外，主體部分還是以原創(chuàng)性作品為主，以法經(jīng)濟學(xué)的實證化和本土化為基調(diào)，以法經(jīng)濟學(xué)研究的最新發(fā)展與最新論題為標準，希望多少能夠彌補法經(jīng)濟學(xué)“舶來中國”近二十年始終稍偏譯介和定性研究，而疏于應(yīng)用和實證分析的“空白”。本文集的編選，總體上分為兩個部分：其一為理論篇，共收錄10篇文章，主要包括綜述性、宏觀性的文章。（1）謝哲勝教授長期鉆研法律的經(jīng)濟分析方法，又對臺灣法學(xué)研究中彌漫無邊的概念法學(xué)深有所感，故撰寫《以經(jīng)濟分析突破概念法學(xué)的困境》廓清迷霧，進而推廣和深化臺灣法經(jīng)濟學(xué)發(fā)展，這對大陸法經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展也不無借鑒之處。（2）張建偉教授的大作《變法模式與政治穩(wěn)定性》原發(fā)表在《中國社會科學(xué)》2003年第1期上，他借助“政治市場”概念和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟學(xué)以及比較經(jīng)濟體制理論，總結(jié)改革開放以來中國大陸“變法”的實際經(jīng)驗及其法經(jīng)濟學(xué)意義，思路宏闊，結(jié)論中肯，啟示良多。（3）馮玉軍和羅煜的文章《犯罪與現(xiàn)代化——法律經(jīng)濟分析的宏觀視角》，一改傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)側(cè)重微觀經(jīng)濟學(xué)的方法論特征，主要運用宏觀經(jīng)濟分析的方法，嘗試從一系列犯罪決定因素中概括一到兩個關(guān)鍵性的變量，剖析犯罪率與社會經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在關(guān)系。并通過幾個典型國家的實例和國際比較，以建立犯罪率與現(xiàn)代化進程關(guān)系的實證模型，其短期和長期結(jié)論對構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略規(guī)劃和刑事政策有一定的啟示作用。（4）丁利君多年以來專注于博弈論的研究，頗多心得和創(chuàng)見，其新作《博弈結(jié)構(gòu)、“無交易”命題與科斯定理》直接挑戰(zhàn)科斯第一定理，對其聲稱零交易成本下市場交易和談判會自然導(dǎo)致資源的最優(yōu)配置的論點提出質(zhì)疑，進而強調(diào)，博弈形式的物理結(jié)構(gòu)和知識結(jié)構(gòu)以及博弈中的策略性決策才真正決定了交易成本。當然，這種懷疑和挑戰(zhàn)能否最終成立，還待同好者共同研析。（5）干學(xué)平教授是臺灣著名經(jīng)濟學(xué)者，他和黃春興教授合著的《經(jīng)濟學(xué)原理》風靡海內(nèi)外?！稄墓苤频胶Ｒ说姆ń?jīng)濟學(xué)》文中，對海耶克（大陸譯為哈耶克）之法經(jīng)濟學(xué)理論的種種洞見，尤其是涉及到學(xué)術(shù)史爭執(zhí)方面的闡幽發(fā)微尤令人贊嘆。（6）龔剛強從法經(jīng)濟學(xué)視角對法律體系的基本結(jié)構(gòu)進行分析以揭示其背后的理性基礎(chǔ)，指出惟通過社會合作協(xié)調(diào)人的社會性和自私性，由此揭示國家存在的合理性。進而通過對“意志自由”型（自愿交易的合作）和“意志支配”型（強制的合作）的概念分析，析解出近代以降公法私法化和私法公法化的緣由，別有一番新意。（7）桑本謙博士在《無政府狀態(tài)下的合作與秩序——一種關(guān)于“社會秩序二元論”的技術(shù)性區(qū)分》一文中，展現(xiàn)了他對西方當代法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)大師諸多理論的熟諳程度，他輕巧閑適地游走于霍布斯和他的兩位挑戰(zhàn)者曼瑟爾•；奧爾森和羅伯特•；艾克塞羅德之間，歸謬和窮推方法交替并用，不知不覺間得出令人耳目一新的結(jié)論。（8）俞飛博士的《行為法經(jīng)濟學(xué)思想初探》以行為法經(jīng)濟學(xué)流派的歷史發(fā)展脈絡(luò)和主要觀點展開論述，通過對孫斯坦行為法經(jīng)濟學(xué)思想的分析研究，有助于我們準確把握這一學(xué)術(shù)派別的主要觀點和學(xué)術(shù)傾向，從而更好地理解法經(jīng)濟學(xué)的未來發(fā)展。（9）和俞飛文章標表新學(xué)略有不同，張芝梅博士的大作屬于“舊調(diào)新彈”，她對波斯納法律經(jīng)濟分析思想進行了細致的知識史回顧，揭示了波斯納30多年來思想變遷的不同階段：從試圖論證財富最大化是一種和功利主義不同的規(guī)范理論，到主動放棄這個基礎(chǔ)主義的努力，再以更加實用主義的態(tài)度使用法律經(jīng)濟分析的方法，從而使得實用主義和法律的經(jīng)濟分析的方法相得益彰。這時的她，有如一個好導(dǎo)游，給讀者們提供了一個登高攬勝、漫觀其變的機會。（10）吳錦宇君多年來始終堅持中國大陸法經(jīng)濟學(xué)研究的學(xué)術(shù)史研究，為此他收集了近年來在中國大陸公開發(fā)表和出版的有關(guān)法經(jīng)濟學(xué)著述，遍訪師友，并以其為考察依據(jù)，進行寫作。翻看他的文章，讀者可以概觀法經(jīng)濟學(xué)在中國大陸的發(fā)展歷程，盡管所論尚待檢驗，學(xué)術(shù)界也有很多不同意見，但文中所提法經(jīng)濟學(xué)在大陸尚處于發(fā)展初期，研究者蓋寡、社會影響小應(yīng)該說是中肯的。這些無疑都是激發(fā)學(xué)者們更深入進行法經(jīng)濟學(xué)研究的動力。第二部分為應(yīng)用篇，側(cè)重于收羅法經(jīng)濟學(xué)的個案研究和經(jīng)驗實證性文章。（1）簡資修教授多年來精研民商法，對運用經(jīng)濟分析方法研究財產(chǎn)權(quán)具體制度情有獨鐘。他在《一物二賣——有效率的不履約或債權(quán)的侵害》一文中，就物權(quán)優(yōu)先性原則提出不同于臺灣地區(qū)最高法院判例的不同觀點，認為應(yīng)從經(jīng)濟效率、憲法財產(chǎn)權(quán)的保障、民法整體體系以及實務(wù)案件等多方面分析一物二賣及其權(quán)利沖突問題，如果民法典之修訂率爾操瓠，難免抽象邏輯濫用之嫌。（2）姚洋教授本是經(jīng)濟學(xué)者，他對婚外情實施法律懲罰的可能效果進行了經(jīng)濟學(xué)的分析。文章確認婚姻是一種受法律保護的長期合同，離婚是解除這一合同的唯一合法手段，而婚外情則是違約。但是，懲罰婚姻違約不一定能增加社會中高質(zhì)量的婚姻。接下來的博弈分析表明，懲罰婚外情只有在離婚成本較低的情況下才能起到好的效果，中國的離婚成本很高，對婚外情實施法律懲罰因此不能達到增加高質(zhì)量婚姻的目的。這對中國《婚姻法》的修訂以及匡正社會主流觀點有一定的作用。（3）劉光華教授撰寫的《轉(zhuǎn)型時期的民間投資及其法律規(guī)制的制度邏輯》主要借助于發(fā)生在甘肅省古浪縣農(nóng)村前后時間跨度超過15年的“機井”投資經(jīng)營糾紛司法個案，通過對其中圍繞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基本設(shè)施（機井）所引發(fā)的公有產(chǎn)權(quán)與民間投資者私人產(chǎn)權(quán)之間“產(chǎn)權(quán)交易博弈”的具體分析，揭示了社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期民間投資發(fā)生的真實和普遍語境。在此基礎(chǔ)上，通過反思現(xiàn)有法學(xué)研究及司法裁判機制在方法和思路方面因過分依賴西方市場經(jīng)濟及其法制“理想型”而帶來的缺憾，從個案上升到理論一般，對中國轉(zhuǎn)型期民間投資法律規(guī)制的制度邏輯進行了探討。（4）郁光華教授多年來始終關(guān)注公司法及其治理效果問題。他在《從收購法的移植和適應(yīng)看公司治理制度趨同的困難性》一文中首先指出許多人化大量精力去尋求一個最佳的公司治理模式乃是一種緣木求魚的做法，而后用中國移植英式收購法的例子來說明外國法的移植并不總是建立在充分論證被移植的法律是世界上最好的法律的基礎(chǔ)上的。如果世界上本無一個能普遍適用于所有國家的最佳公司治理模式，而且被移植的外國法總是受制于當?shù)氐纳鐣驼螚l件，那么任何尋求一個普遍適用的最佳公司治理模式的努力都是事與愿違的。（5）無獨有偶，羅培新博士同樣對公司法的合理修訂路徑發(fā)表見解。只不過他是站在公司法的合同理論路徑，認為，公司是合同是一種長期合同和關(guān)系合同，本身存在著諸多漏洞，僅靠合同法并不足以保障合同各方的預(yù)期。作為公司合同的模本機制和漏洞補充機制，公司法補充而不是代替了各方的合約安排。因而，立法者只有按照合同的規(guī)則和市場的路徑來進行公司立法，公司法規(guī)則才能獲得正當性。（6）面對當前中國逐漸步入“汽車時代”時爆發(fā)頻仍的道路交通事件，以及關(guān)于國家道路安全法之“效率至上”還是“人本主義”的兩極爭論，鄧峰博士從事故的經(jīng)濟分析原理開始，介紹了法經(jīng)濟學(xué)最基本的侵權(quán)模型，進而對《道路交通安全法》第76條加以分析，表達了關(guān)注效率并不代表著漠視生命，經(jīng)濟學(xué)和人文主義既同源也應(yīng)該同歸的深層關(guān)切。（7）近年來，房屋拆遷問題及我國現(xiàn)行房屋拆遷制度的調(diào)整缺失成為社會關(guān)注的焦點問題，屢屢發(fā)生于各地的惡性房屋拆遷事件更是將這項攸關(guān)民生與民權(quán)的核心問題推向社會轉(zhuǎn)型的風口浪尖。馮玉軍和李秀君的文章旨在從法經(jīng)濟學(xué)的角度探討現(xiàn)行拆遷制度的利弊得失，他們首先描述了湖南嘉禾案中地方政府、開發(fā)商、被拆遷人各自的利益考量和權(quán)利關(guān)系，進而對《城市房屋拆遷管理條例》進行博弈論和模式化的分析，最后在總結(jié)經(jīng)驗和法律比較的基礎(chǔ)上提出完善現(xiàn)行房屋拆遷制度的對策建議。（8）劉光華教授的另一篇文章，則是針對轟動一時的“乙肝歧視第一案”展開研究，他透過乙肝歧視現(xiàn)象所蘊涵和折射出的基本要素與關(guān)鍵詞——辦公室、大學(xué)畢業(yè)生、乙肝（病毒）、憲法訴訟等的實證分析，深入和貼近到社會權(quán)益存在與發(fā)生的具體語境，從法社會學(xué)和制度經(jīng)濟學(xué)的進路對社會權(quán)益及相關(guān)問題進行研究，試圖提出一個關(guān)于社會權(quán)益研究的補充性思路與分析框架。（9）丁利博士的另一篇文章《核實技術(shù)、激勵與舉證責任配置》，主要運用了Hurwitz等人開創(chuàng)的機制設(shè)計理論和信息經(jīng)濟學(xué)思想，對醫(yī)療事故糾紛中的舉證責任進行了模型分析，表明也許可以通過一定的制度變遷，激勵醫(yī)院努力工作，進而導(dǎo)致社會福利的增加。（10）馮玉軍早在1997年就對蘭州市“禁止燃放煙花爆竹條例”這一地方立法的成本效益做了跟蹤研究，并提出改“禁”為“限”的修訂思路，作為這一研究的繼續(xù)，《北京市“禁放”法規(guī)的經(jīng)濟－社會分析》一文是對北京市連續(xù)實施12年的“禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定”的評價和調(diào)研成果，文章運用了經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)和文化學(xué)甚至新聞學(xué)等多重視角，聚焦于“禁放”法規(guī)難行這一根本問題，除羅列了法規(guī)低效、可操作性差、執(zhí)行技術(shù)手段近乎為零、法律成本高昂以及文化后果嚴重等一大堆弊病之外，還積極提出了相關(guān)立法建議。令人欣慰的是，北京市人大于2005年9月9日正式廢止了《北京市關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定》，同時通過《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》以調(diào)整煙花爆竹的燃放問題。這說明上述調(diào)研的努力沒有白費，并已經(jīng)初見成效。當然，由“禁放”法規(guī)變成“安全管理”規(guī)定，并不完全等于“限放”或者“放開煙花爆竹市場”，它仍然強調(diào)社會治安管理，而較少考慮對行業(yè)稅收、勞動力就業(yè)、煙花爆竹出口體制、工藝創(chuàng)新等其他關(guān)系的調(diào)整，這些問題還需要繼續(xù)研究解決。（11）柯華慶在《格式合同的經(jīng)濟分析》中關(guān)心的問題是：格式合同是怎樣實現(xiàn)效率的？格式合同侵犯公平原則的機制是什么？我們應(yīng)該根據(jù)什么原則對格式合同進行規(guī)制？他在承認格式合同能夠滿足卡爾多—?？怂剐蕵藴?，且合乎國家或社會整體利益的同時，指出合同是自我設(shè)定的義務(wù)，不能僅僅滿足卡爾多-希克斯有效性標準，還必須滿足帕累托改善，而可選擇的途徑是通過合同法對其進行合理規(guī)制。（12）干學(xué)平教授的另一篇文章《屋頂上的提琴手——釋字第587號解釋》借子女人格權(quán)案件的司法審理引出問題，逐步縝密推論，揭示出臺灣地區(qū)司法機關(guān)在法律適用方面的效率偏差，像這樣應(yīng)用法經(jīng)濟學(xué)之原理與方法以分析具體司法問題的進路是非?？少F的，別有一番新意在其中，值得細細體味。雖然祖國大陸和臺灣地區(qū)法律體制總體不同，差別甚大，但是諸如干學(xué)平教授、謝哲勝教授和簡資修教授這樣對臺灣地區(qū)法律的經(jīng)濟分析，完全可以成為大陸法經(jīng)濟學(xué)者和愛好者的借鑒。

　　馮玉軍，男，1971年出生，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，2005年8月-2006年9月美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院愛德華基金項目訪問學(xué)者、哈佛大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。自1992年參加工作以來，截至2002年，已正式出版學(xué)術(shù)專著2部；主持完成國際橫向交流課題1項（《中國欠發(fā)達地區(qū)農(nóng)民法律意識調(diào)查》），參與完成國家級課題5項、省級課題4項，多次榮獲國家、省部和校級獎勵；在《中國法學(xué)》、《法制與社會發(fā)展》、《光明日報》（理論版）等國家和省部級核心刊物上發(fā)表論文50余篇，參編教材和入選論文集10余部。學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域為法經(jīng)濟學(xué)、現(xiàn)實法理論、后現(xiàn)代法學(xué)、法律全球化、比較經(jīng)濟法和區(qū)域法制問題。