刑法的基本概念

　　刑法己經(jīng)成為法典化的法律。在你所到的西方世界的任何一個(gè)地方，你都會(huì)發(fā)現(xiàn)有一部刑法典。這樣一部刑法典，在其"分則"部分規(guī)定了各種具體犯罪的定義，在其　"總則"部分規(guī)定了刑事責(zé)任的一般原則。德國人為自己在1995年制定的刑法典自豪不已。美國人珍愛他們的《模范刑法典》（model penal code），現(xiàn)在，這部法典己經(jīng)至少為35個(gè)州的刑法典改革提供了范本。法國人也在炫耀他們1994年的新刑法典，就像西班牙人炫耀他們1995年的新刑法典一樣。在東歐的后共產(chǎn)黨國家首先開展的工作中，就有制定新刑法典的任務(wù)，以便反映它們對(duì)人權(quán)新的重視以及對(duì)犯罪嫌疑人的正當(dāng)處遇。法典化的一個(gè)后果，就是每個(gè)國家都在各行其是。每個(gè)國家都采用自己的應(yīng)受刑罰懲罰行為的概念，自己的犯罪定義，自己對(duì)自我防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、精神病、過失和共犯問題的處理原則。刑法已經(jīng)成為州法、地方性的法律。如果在羅馬法統(tǒng)治之后的各個(gè)國家之間曾經(jīng)存在過大統(tǒng)一，那么，這種統(tǒng)一現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在。如果過去曾經(jīng)有過一套普通法的法學(xué)家使用過的共同語匯和一整套的原則，那么，這種共同性現(xiàn)在也早已分崩離析。在今天的美國，幾乎不可能找到兩個(gè)擁有相同的殺人罪法律的州。每個(gè)州在模仿《模范刑法典》時(shí)，都對(duì)這個(gè)模范法典進(jìn)行修改，便之適應(yīng)自己的地方性偏好。前蘇聯(lián)各加盟共和國曾經(jīng)有過一些體現(xiàn)單一的中央集權(quán)政策的刑法典，目前的情況也大體相同。但是，現(xiàn)在隨著這個(gè)地區(qū)每個(gè)獨(dú)立國家部制定了自己的法典，我們將會(huì)看到許多在政策和原則上的不和諧。我們不久就會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑法體系的數(shù)量將與飄揚(yáng)在各主權(quán)國家上空的不同國旗的數(shù)量一樣多。然而，隨著整個(gè)世界在刑事司法方面變得在事實(shí)上更加地方化，相反方向的抱負(fù)也變得日益強(qiáng)烈起來。當(dāng)今歐盟的話題，就是刑法的"歐洲化"。在強(qiáng)烈的民族和文化差異的背景下，這種形式的法律統(tǒng)一怎么可能呢？本書的主題是，在不同的刑事司法體系中已經(jīng)存在的統(tǒng)一性，比我們通常所認(rèn)識(shí)到的要多得多。為了發(fā)覺這種潛在的統(tǒng)一性，我們必須從各種刑法典的具體細(xì)節(jié)以及語言上的變化差異中超脫出來。這種顯現(xiàn)出來的統(tǒng)一性，并不在于制定法規(guī)則和判例法判決的表面，而在于每一種法律文化在事實(shí)上都會(huì)反復(fù)出現(xiàn)的那些爭論之中。我的主張是，這一套十二種區(qū)別決定并引導(dǎo)著在每個(gè)刑事司法體系中都不可避免地會(huì)爆發(fā)的各種爭論。無論你從《模范刑法典》出發(fā)還是從《德國刑法典》出發(fā)，你都不可避免地要面臨關(guān)于如下問題的爭論：1．什么是刑法的實(shí)體性　（或者實(shí)質(zhì)性）規(guī)范？什么是刑法的程序性規(guī)范？我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)這個(gè)區(qū)別？2．我們?nèi)绾螛?biāo)示刑罰并劃清它與其他強(qiáng)制性制裁，比如驅(qū)逐　出境之間的界限？其他強(qiáng)制性制裁雖然令人難以忍受，但卻是非刑法性的。3．在犯罪行為和刑事審判的展開這兩個(gè)方面，將嫌疑人作為主體和作為客體的區(qū)別是什么？4．造成損害和僅僅是由于自然事件所產(chǎn)生的損害之間的區(qū)別是什么？5．決定犯罪行為或者違法行為是否已經(jīng)發(fā)生，與將所實(shí)施之違法歸貢于一個(gè)特定的罪犯，也就是認(rèn)定這個(gè)人對(duì)這個(gè)犯罪行為負(fù)有責(zé)任之間的區(qū)別是什么？6．犯罪與辯護(hù)之間的區(qū)別是什么？7．我們應(yīng)當(dāng)如何區(qū)別故意犯罪和過失犯罪？8．為什么應(yīng)當(dāng)存在自我防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這樣的抗辯事由，兩者之間的區(qū)別是什么？9．為什么有些錯(cuò)誤與刑事責(zé)任有關(guān)，有些錯(cuò)誤與刑事責(zé)任無關(guān)？10．我們應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分既遂罪與未遂罪以及其他末完成罪？11．一個(gè)犯罪的實(shí)行犯與一個(gè)僅僅是該犯罪的從犯之間的區(qū)別是什么？12．最后，我們?cè)谛淌逻^程中如何區(qū)分合法性與正義？在這些區(qū)分中，有些會(huì)是難以理解的。在這個(gè)階段，把握所有這些區(qū)別的全部意義并不重要。這些區(qū)別詳細(xì)說明了本書的潛在論題：正是這一套基本的區(qū)別產(chǎn)生了所有刑法制度的"深層結(jié)構(gòu)"。它們就像過去那樣，一直是刑法的通用性語法。正如勞姆。喬姆斯基（Noam chomsky）發(fā)展出一套潛藏在世界上所有的各種語言背后的通用性語法一樣，在這里，在這些十二種區(qū)別中，也存在著刑法的語法。理解刑法深層的、通用性結(jié)構(gòu)，為近幾十年來的實(shí)在主義者（positivist）的偏見提供了一副解毒劑。每個(gè)國家都有一部刑法典，這是事實(shí)，但是這些法典應(yīng)當(dāng)被理解為是對(duì)構(gòu)成刑法根基的通用性問題的地方性回答。不同的國家會(huì)為共同的十二種潛在的區(qū)別提出各自不同的解決方案，但是，這些法律表層的解決方案不應(yīng)當(dāng)掩蓋明顯地構(gòu)成不同法律文化基礎(chǔ)的統(tǒng)一性。如果這些基本問題保持不變，那么，法律文化就比通常所認(rèn)為的那樣要具有更多的共通性。刑法學(xué)生之所以會(huì)歡迎這種研究方法，有許多原因。掌握這十二種區(qū)別，不僅能夠使他們理解法律文化的語法，而且將便于他們對(duì)世界法律體系的統(tǒng)一性進(jìn)行正確的評(píng)價(jià)。

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