探索正當程序：比較刑事訴訟法專論

　　內(nèi)容介紹：序刑事訴訟與憲法是什么關(guān)系？這在當代西方法學理論看來，似乎是不言而喻的問題。在德國，刑事訴訟被視為“憲法的測震儀”；在美國，刑事訴訟已經(jīng)在很大程度上被憲法化，以至于法學院里開設(shè)的刑事訴訟法課程往往被稱為“ConstitutionalCriminalProcedure”，即憲法性刑事訴訟；條件好一些的法學院甚至專門就刑事訴訟某一方面的憲法性問題單獨開課，如ConstitutionalRestraints0ncriminalLawEnforcement（刑事執(zhí)法的憲法規(guī)制）。然而在我國，關(guān)于刑事訴訟與憲法的關(guān)系，學界多年來停留于對《刑事訴訟法》第1條的學理解釋，簡單地從憲法條文中找?guī)讞l出來作為“制定《刑事訴訟法》的依據(jù)”，再從《刑事訴訟法》中找?guī)讞l出來作為憲法依據(jù)的“體現(xiàn)”；特別是在面向本科學生的各類“統(tǒng)編教材”中，看不到在這一問題上有什么創(chuàng)造性的解釋。近年來，隨著對外交流的不斷擴大和學術(shù)氛圍的明顯好轉(zhuǎn)，一些年輕的學者開始對這一問題進行了一定的嘗試性探討，提出了一些值得深思的疑問，這是非?？上驳默F(xiàn)象，反映了學術(shù)研究的逐步深化。當然，“憲政”與“憲法”是不同的，一部依據(jù)“憲法”制定的《刑事訴訟法》未必能夠保證在適用該法律進行的刑事訴訟活動中貫徹法治原則，因為有憲法并不意味著就有憲政?！皯椪笔鞘裁矗繎椃▽W家們有多種理解，但我比較贊同李步云教授的解釋，即“憲政是國家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進行治理，以實現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容，以厲行法治為基本保證，以充分實現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度”（李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第2頁）。如果一個國家的憲法不以人民主權(quán)為基本內(nèi)容，不以保障每一個人的人權(quán)為目的，不通過司法獨立原則保證法治的實現(xiàn)，那么，文本意義上的憲法和制度意義上的憲政就不能夠真正構(gòu)成現(xiàn)代刑事訴訟的法治基礎(chǔ)。從比較法的角度來看，現(xiàn)代刑事訴訟的憲法基礎(chǔ)主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，無罪推定。無罪推定奠基于私法上的“無辜推定”（presumptionofinnocence），它是指任何人在未經(jīng)法定程序證明為有罪以前，在法律上應(yīng)當被視為無罪的人。作為一條普遍接受的憲法原則，無罪推定的價值在于保障每一個人面對公權(quán)力時的主體地位，使每一個自由民可以無憂無慮地享受自己的人生和發(fā)展自己的事業(yè)；政府如果要對某一個自由民采取限制人身自由、侵害財產(chǎn)權(quán)等強制性措施，則必須提供合法的、合理的理由；一個自由民即使已經(jīng)淪為犯罪嫌疑人或被告人，仍然可以合理地期待會受到法律程序的有效保護，在法院最后確定其有罪之前，他在法律上仍然是“無罪”的；并且只要他愿意，他可以利用一切合法的手段與政府“火拼到底”。直到公正的法院依法做出終局判決為止。在一個不承認無罪推定的國度，只要政府愿意，任何一個自由民隨時可能成為犯罪嫌疑人：已經(jīng)成為犯罪嫌疑人的公民，其人身自由往往根據(jù)官方的單方面要求而受到限制，并且很可能成為被告人；而一旦成為被告人，即很難受到法律程序的有效保護，除了“自愿”認罪以換取“寬大處理”以外，幾乎只能絕望地等待被宣布為罪犯，接受刑罰處罰。可以說，無罪推定原則對于每一個自由民而言，是防止淪為犯罪嫌疑人，防止受到官方無根據(jù)的拘捕、羈押、搜查、扣押或者無理指控、不公正審判的重要屏障。一個誓言實行憲政的國家，必然要在憲法或憲法習慣中確認無罪推定原則。第二，程序法定。程序法定原則是現(xiàn)代法治的基本原則在刑事訴訟領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，其基本要求是：未經(jīng)法律規(guī)定的適當程序，官方不得對任何人采取限制人身自由、侵害財產(chǎn)權(quán)或隱私權(quán)等強制性措施以及定罪判刑。這一原則與刑事實體法上的“罪刑法定”原則是不可分離的。罪行法定原則禁止官方把法律沒有規(guī)定的行為以犯罪論處或者以法律沒有規(guī)定的刑罰相處罰，程序法定原則禁止官方未經(jīng)法定程序?qū)θ魏稳诉M行逮捕、指控和定罪判刑。如果說罪行法定原則和無罪推定原則是從實體上防止官方隨意侵犯個人自由，那么程序法定原則便是從程序上限制官方剝奪個人自由、財產(chǎn)等基本權(quán)益的權(quán)限，它們都體現(xiàn)了“政府權(quán)力有限”這樣一種憲政觀念。如果一個國家沒有規(guī)定適當?shù)男淌鲁绦颍俜皆谧肪糠缸锏倪^程中享有不受限制的裁量權(quán)，或者雖然形式上存在一部《刑事訴訟法》或者類似的程序規(guī)則，但是官方在追究犯罪的過程中可以不顧及程序規(guī)則的約束，那么，這個國家的人民在官方權(quán)力面前就只能處于客體的地位，任其宰割。既然官方可以“有法不依”或者“違法不究”，那還有什么理由要求老百姓遵守法律？一個不能貫徹法治原則的國家當然不可能成為憲政國家。第三，公正審判。公正審判是現(xiàn)代法治國家普遍保障并為國際刑事司法準則所確認的一項憲法權(quán)利，在刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)，它的基本要求是：任何人在面對官方的刑事指控時，有權(quán)由獨立、中立的法庭依法進行公正的、公開的審判。由于刑事訴訟本質(zhì)上是政府與個人之間最尖銳的利益沖突，在刑事訴訟中，擁有強大公權(quán)力的政府要剝奪個人的自由、財產(chǎn)乃至生命，犯罪嫌疑人、被告人卻要捍衛(wèi)個人的權(quán)利和尊嚴，如果沒有一個公正的裁判機制，不是政府追究犯罪、穩(wěn)定社會秩序的合理需要得不到滿足，就是個人淪為不正當程序的犧牲品。各國憲法之所以普遍確認分權(quán)制衡和司法獨立原則，并且規(guī)定人民有接受公開審判的權(quán)利，正是為了從憲法的高度奠定公正審判的基礎(chǔ)。也正因為如此，公正審判不僅僅是刑事被告人的一項訴訟權(quán)利，而且是所有國民所享有的一項基本人權(quán)。為了實現(xiàn)公正審判，國家必須確認犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)和律師幫助權(quán)，并且為律師進行有效的法律幫助提供必要的便利和條件；檢警機關(guān)拘捕、羈押、搜查、扣押、指控等強制性權(quán)力，必須受到嚴密的司法審查，法官有權(quán)排除以侵犯公民憲法權(quán)利的方式收集的證據(jù)；控方的證人原則上必須親自出庭作證，接受被告人及其辯護律師的質(zhì)證和法庭的審查；必須保障被告人以國家強制力迫使有利于自己的證人出庭作證，以便反駁指控；除法律另有合理規(guī)定的以外，法院的審判必須在公開的法庭上進行，主持庭審的法官必須平等地保證控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論權(quán)；不服初審法院裁判的被告人有權(quán)通過上訴途徑獲得救濟；經(jīng)過公正審判后被宣告無罪的任何人，有權(quán)獲得侵權(quán)賠償和國家補償。不難看出，公民的每一項憲法權(quán)利最終都必須依靠公正審判權(quán)予以保證。以上三個方面合并起來，可以通過現(xiàn)代刑事訴訟的一個核心概念來表達，這就是“正當程序”。雖然在不同的歷史時期、不同的國家或地區(qū)關(guān)于“正當程序”可能會有不同的理解，但其基本思想總是一脈相承的，那就是：官方追究犯罪的一切活動，必須通過適當?shù)姆沙绦蜻M行，為此，官方的強制權(quán)力必須受到立法和司法的嚴格控制；被官方懷疑或指控有罪的公民的個人權(quán)利必須得到嚴密的保障；司法機關(guān)必須獨立、公正地行使裁判權(quán)，在官方追究犯罪的合理需要與人民的權(quán)利保障之間保持適度的平衡。無論是英美法中長期堅持的“正當程序”觀念，還是德國憲法法院所解釋的“法制國家程序原則”，抑或是歐洲人權(quán)法院所理解的《歐洲人權(quán)公約》第6條“公正審判權(quán)”以及《公民與政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定的所謂國際性正當法律程序，無不體現(xiàn)了這樣的思想。對西方任何國家刑事訴訟制度的研究，如果不結(jié)合這個國家的憲法，不聯(lián)系西方社會的共同法治傳統(tǒng)，那么研究人員就必然會被一堆復(fù)雜的技術(shù)性規(guī)則所淹沒，走不出程序規(guī)則本身的有限視野。目前，刑事訴訟法的比較研究呈一派繁榮景象，法、德、日、意、俄、韓等國的《刑事訴訟法典》和美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》以及英國主要的單行刑事訴訟法規(guī)，均已相繼翻譯出版；法、德、日、美等國一批有代表性的刑事訴訟法教科書，也先后出現(xiàn)了中文譯本，有的著作如《英國刑事司法程序》甚至是專門為國人編寫的；一些專題性的比較法著作也陸續(xù)問世；以召開國際性學術(shù)會議、組織課題攻關(guān)、派遣法律專業(yè)人員出國考察、邀請外國法律專家到國內(nèi)講學或者舉行模擬審判等形式進行的國際交流活動也日漸頻繁。通過比較，我們的視野更加開闊了，我們對外國程序法的理解更加深刻了，我們對本國刑事訴訟制度的優(yōu)缺點也看得更加清楚了，我國立法和司法方面的進步或不足也更加明顯了。然而，在中國這樣一個存在人治傳統(tǒng)的國家，法治方面的“欠帳”實在是太多了，直接涉及到公民權(quán)利的刑事訴訟方面所積累的問題也實在太多了。我們要研究外國的程序規(guī)則，因而需要翻譯其法典或法規(guī)；我們要發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定本身的真實涵義，因而需要翻譯解釋這些規(guī)定的著作或判例；我們要了解外國司法程序?qū)嶋H運行的情況和外部環(huán)境，因而需要出國進行實地考察或者舉行模擬審判；我們要參與國際司法準則的制定或推廣或者批準國際人權(quán)公約，因而需要設(shè)立科研項目進行集體攻關(guān)?！覀円芯康膬?nèi)容還有很多，但是研究的人力、財力和條件有限。面對現(xiàn)實，我們不得不在研究的任務(wù)上做出必要的選擇。記得在2002年3月舉行的“保釋與取保候?qū)彙眹H研討會上。我曾經(jīng)以“洋藥能否治土病”為題做了一個即興發(fā)言，其基本要點在于保釋（“洋藥”）不可能解決我國的超期羈押問題（“土病”）?，F(xiàn)在我仍然堅持這個觀點，因為保釋的觀念基礎(chǔ)是無罪推定，其制度保障是司法獨立，法官如果命令警察放人，警察不敢有半點怠慢；而我國超期羈押的觀念前提是有罪推定，其制度條件是“偵查、起訴機關(guān)行使裁判權(quán)力，審判機關(guān)承擔追訴職責”的訴訟體制，在這種體制下，羈押的合法性或者必要性問題根本不允許法官進行審查，法官也沒有高于警察或檢察官的權(quán)威。但是，這種體制主要并不是一個程序法問題，而是一個憲法問題，憲法規(guī)定的原則本來就是公、檢、法三家“平起平坐”（即“分工負責、互相配合、互相制約”），誰都可以“依法”命令抓人，卻沒有一個機關(guān)能夠“依法”命令另一個機關(guān)必須放人，結(jié)果必然是每一個有權(quán)抓人的機關(guān)都出現(xiàn)超期羈押。有人可能會質(zhì)疑：我們的訴訟程序怎么了？連保釋都借鑒不了？不至于吧？但是，現(xiàn)實就是這樣。根本問題在哪里呢？在觀念上，在體制上，但是最終還是在觀念上。我們的刑事訴訟觀念是什么，不好簡單歸納，但是其中的一項重要內(nèi)容卻是顯而易見的，那就是“有罪推定心常在，正當程序從來無”，立法上是這樣，執(zhí)法和司法上更是這樣。立法上沒有一個關(guān)于刑事訴訟的核心概念，我們的一些重要概念往往存在于刑事政策之中，而這些概念卻往往與正當程序不符，以至于不時對本來就非常有限的刑事訴訟規(guī)則構(gòu)成沖擊。因此，在我看來，刑事訴訟比較研究的首要任務(wù)在于揭示現(xiàn)代刑事訴訟的基本觀念。真正能夠?qū)ξ覈淌略V訟制度產(chǎn)生持續(xù)影響的，應(yīng)當說是法治國家刑事訴訟的基本觀念，其核心就是正當程序的觀念。只有當我們的立法者、執(zhí)法者、司法者、法學家和普通公眾在刑事訴訟的基本觀念中確認正當程序的時候，程序法治才有可能在我國真正實現(xiàn)。這也是本書以“探索正

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