物權(quán)公示論：以物權(quán)變動為中心

　　本文共分為六章，第一、二章研究物權(quán)公示與物權(quán)變動的關(guān)系，第三、四章研究物權(quán)公示的方式，第五、六章研究物權(quán)公示的效力。第一章討論物權(quán)公示與物權(quán)變動的兩種結(jié)合模式，公示對抗主義與公示要件主義。本章通過比較法國、日本與德國、奧地利、瑞士在物權(quán)變動與公示制度上的差異，描述了公示對抗主義與公示要件主義的二元立法對立。不過，這種二元立法對立的理論色彩超出實踐意義，公示對抗主義與公示要件主義正呈現(xiàn)出不斷融合之勢。一方面，在公示對抗主義的立法上，出賣種類物、將來物或他人之物時，所有權(quán)并不隨意思表示的一致而移轉(zhuǎn)。立法還允許當事人就動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時間為特別約定，以排除意思主義規(guī)則的適用;另一方面，公示要件主義，作為物權(quán)變動要件的形式日益軟化，特別是在動產(chǎn)物權(quán)變動，由于間接占有、觀念交付等概念的引入，其＇形式＇已不成其為形式，其法律效果與公示對抗主義幾乎不再有什么區(qū)別。盡管如此，也不能對二元立法間的差別全然不見，多角度地審視公示對抗主義與公示要件主義，判斷二者在立法政策上孰優(yōu)孰劣，仍有價值。公示對抗主義有助于交易的便捷，最大限度地尊重了當事人的交易自由，但在制度邏輯上卻存在著一系列不可克服的矛盾，且難以實現(xiàn)與相關(guān)民法制度的協(xié)調(diào)，在法律適用上也陷入了極大的被動;公示要件主義充分順應了近現(xiàn)代社會謀求交易安全的理想，在制度邏輯上連貫而自然，與相關(guān)法律制度密切配合。不僅如此，公示要件主義賦予公示方法以物權(quán)變動的形成力，相對于公示對抗主義下公示方法的對抗力，也代表著對物權(quán)變動當事人特別是受動當事人更為充分的公示激勵。公示要件主義不僅給物權(quán)交易的第三人提供＇沒有公示，物權(quán)就沒有變動＇的＇消極信賴＇保護，而且在公示錯誤的情況下，使公示方法具有公信力，從而也對第三人提供＇只要存在公示，就可相信公示＇的積極信賴保護，故公示要件主義比公示對抗主義具有更為完整的公示效果。從物權(quán)公示的歷史流變過程而言，公示要件主義是為克服公示對抗主義之弊應運而生的制度，本就具有后發(fā)優(yōu)勢。如果在立法政策上選擇公示要件主義，也不能對該主義犧牲交易迅捷、妨礙交易自由的缺陷熟視無睹，在設(shè)計具體制度時有必要揚公示對抗主義之所長避公示要件主義之所短，以實現(xiàn)公示要件主義的優(yōu)化。為此，可以選擇的方案為：一是在物權(quán)變動公示上總體堅持公示要件主義，但在個別物權(quán)變動采公示對抗主義;二是在動產(chǎn)物權(quán)變動上，將公示變動物權(quán)作為倡導性規(guī)范，允許交易當事人意思表示排除其適用。第二章討論物權(quán)公示與物權(quán)行為的關(guān)系。物權(quán)行為是物權(quán)變動的意思表示與公示方法相融合而成的法律行為，具有鮮明的＇二象性＇特征，從主觀的角度看是物權(quán)變動的意思表示，從客觀的角度看是物權(quán)公示的方法。意思表示與公示都是物權(quán)行為的成立條件。物權(quán)行為的概念、物權(quán)行為的獨立性、物權(quán)行為的無因性共同構(gòu)成了物權(quán)行為理論的整體，任何割裂三者聯(lián)系的主張都反叛了物權(quán)行為理論的本源。對物權(quán)行為理論的評價應圍繞著事實、價值與體系建構(gòu)三方面來展開。在事實上，作為物權(quán)公示方法的交付與登記本身為一中性的事實行為，并不當然負載物權(quán)變動的意思表示內(nèi)容，即使在公示方法作成時有某種意思，也未能逸出通常所謂＇債權(quán)意思＇之外而構(gòu)成實在的行為。物權(quán)行為無因性的事實前提即債權(quán)行為無效、物權(quán)行為有效也幾乎不存在，既然為法律行為，物權(quán)行為也必然受法律行為生效規(guī)則的約束，其與債權(quán)行為經(jīng)常而不是例外地因＇共同瑕疵＇而無效。至于無因性相對化的主張，本質(zhì)上并非對物權(quán)行為理論的修正，而是對該理論的全面否定，扮演了＇掘墓人＇的角色。在價值上，物權(quán)行為理論實現(xiàn)交易明晰的功能只是一個幻覺，實際的情形是交易生活因該理論的介入而繁瑣得喘不過氣來。增進交易便捷的功能也是建立在對登記實質(zhì)審查主義不切實際的批評和對交易自由的狂熱渴求的基礎(chǔ)上，對物權(quán)變動的全過程進行實質(zhì)審查是將自由交易納入法律視野，使交易行為符合法律行為有效要件的必要手段。至于物權(quán)行為理論的交易安全保護功能，雖不能從根本上給予否定，但其對惡意第三人也提供保護，超越了交易安全的合理界限，何況，在不存在物權(quán)變動的情形下，交易安全還不能通過物權(quán)行為理論保護，故所謂交易安全保護也是不充分的。非但物權(quán)行為理論所期待的功能都不能實現(xiàn)或不能完全實現(xiàn)，而且該理論將買賣無效時，出賣人的所有權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)化為不當?shù)美埱髾?quán)，嚴重犧牲了交易公平。近些年來，主張物權(quán)行為理論者以利益衡量的方法，證成物權(quán)行為理論并不違反交易公平的要求，但卻不當?shù)財U大了利益衡量的范圍，其結(jié)論不能成立。在體系建構(gòu)上，物權(quán)行為理論與民事法律行為制度、民法總則、無權(quán)處分、善意取得制度、不當?shù)美贫取⑺袡?quán)保留制度、他物權(quán)的設(shè)定等民法制度之間并不存在必然的聯(lián)系，物權(quán)行為理論并非一種邏輯的自然律，離開物權(quán)行為理論，上述制度也能完美而精確地設(shè)計，并更為和諧有序地運行。就物權(quán)行為理論與物權(quán)公示的關(guān)系而言，物權(quán)公示的方法為物權(quán)行為的一項成立要件，若承認物權(quán)行為理論，則物權(quán)變動之公示即為對物權(quán)行為的公示。但物權(quán)公示與物權(quán)行為之間沒有任何內(nèi)在的必然聯(lián)系，事實上，無論是否承認物權(quán)行為，對物權(quán)的公示問題都不發(fā)生任何影響，只不過在不同的立法體例下，物權(quán)公示與物權(quán)移轉(zhuǎn)（創(chuàng)設(shè)）的關(guān)系有所不同。在意思主義下，物權(quán)公示與物權(quán)移轉(zhuǎn)（創(chuàng)設(shè)）發(fā)生分離，而在形式主義下，二者發(fā)生融合，但在物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義下融合的程度又有所區(qū)別，在物權(quán)形式主義下，二者完全融合，物權(quán)變動行為一經(jīng)公示就發(fā)生物權(quán)變動的后果，依物權(quán)行為即發(fā)生物權(quán)變動的效力，公示為物權(quán)變動的充分條件，原因行為無效時產(chǎn)生不當?shù)美埱髾?quán);而在債權(quán)形式主義下，物權(quán)公示僅僅為物權(quán)變動的必要條件，還需與原因行為結(jié)合才能發(fā)生物權(quán)變動的效力。但是，無論公示方法為物權(quán)變動的充分條件或必要條件，都是物權(quán)變動的生效條件。既然，物權(quán)行為并非物權(quán)公示的理論基礎(chǔ)，加之物權(quán)行為理論存在種種缺陷，我們完全可以在無視該理論的情況下構(gòu)建完整的、科學的物權(quán)公示制度。而事實上，無論我國現(xiàn)行的民事立法，或者正在進行的相關(guān)民事立法，也的確傾向于這樣的選擇。第三章討論不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法登記。登記是將不動產(chǎn)物權(quán)的得失變更，依法定程序記載于國家的專門簿冊上，其雖然也反映國家對不動產(chǎn)交易的宏觀調(diào)節(jié)和監(jiān)控，但在本質(zhì)上為一私法性制度。我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度，介于托倫斯登記制與權(quán)利登記制之間，一方面，登記是不動產(chǎn)權(quán)屬變動的生效要件;另一方面，實行不動產(chǎn)的登記發(fā)證制度。未來完善不動產(chǎn)登記制度時不必完全照搬某種模式，而應從我國國情出發(fā)，從不同模式中借鑒和吸收有益成分，最終形成具有我國特色的不動產(chǎn)登記制度。按照這種思路，我國不動產(chǎn)登記制度的建設(shè)應立足于以下幾個基點：1·堅持將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的條件，以與形式主義的物權(quán)變動模式選擇保持一致;2·繼續(xù)登記發(fā)證制度，以補強不動產(chǎn)登記的公示效果，并方便不動產(chǎn)交易的迸行;3·在登記簿的編制上，采物的編成主義，以清晰地反映同一 不動產(chǎn)上的所有的權(quán)利關(guān)系;4·規(guī)定登記能力，法定的不動產(chǎn)物權(quán)原 則上都有登記能力，并且凡是涉及到第三人利益或?qū)故廊说臋?quán)利 都應有登記能力;5·由專門性的行政機關(guān)統(tǒng)一辦理不動產(chǎn)登記事務; 6.確立登記請求權(quán)以及對登記請求權(quán)的法律救濟手段;7.明確賦予登記以公信力，并為此完善相關(guān)制度，如對登記申請的實質(zhì)審查、對不實申請和登記的罰則、對錯誤登記的國家賠償責任等，以確保登記公信力不至于過度傷害真正權(quán)利人的權(quán)利。在登記類型上，我國目前的制度表現(xiàn)得并不完整，在預備登記方面法律規(guī)定幾乎一片空白。未來的登記制度應明確規(guī)定順位登記、宣示登記、異議登記、預告登記及其法律后果，特別是明確規(guī)定預告登記的適用范圍、預告登記的發(fā)生和預告登記的效力。第四章討論動產(chǎn)物權(quán)的公示方法占有（交付）。動產(chǎn)物權(quán)的公示方法從靜的角度而言是占有，從動的角度而言是交付。占有并非一種法律上的權(quán)利，而僅僅是具備一定法律意義的、受法律保護的事實。占有的構(gòu)成需要客觀的占有狀態(tài)以及主觀上抽象的＇持有＇意思，但該意思不必具體到為某種物權(quán)而占有的程度。在占有的確定上，適用著日漸虛化的標準。從實際的持有到在一定時間和空間范圍內(nèi)的控制到通過一定的法律關(guān)系來控制，占有也因此被區(qū)分為直接占有和間接占有，與此相對應，交付也區(qū)分為現(xiàn)實交付和觀念交付。無論是間接占有或者觀念交付，都缺乏客觀的物質(zhì)形態(tài)，并不具有物權(quán)公示的效果。特別是，在觀念交付如占有改定之下，物權(quán)的變動因當事人意思的一致而發(fā)生，不僅不能將物權(quán)變動公示于外，而且在事實上也使得公示要件主義和公示對抗主義的差別不復存在，甚至于使公示要件主義反不及公示對抗主義的效果。實際上，間接占有與觀念交付這些似是而非的概念，本是為緩和公示要件主義的僵硬性而設(shè)，其將公示要件主義所要求的形式作無限廣義地解釋，以至于最終不成其為形式，造成了法律概念、法律邏輯乃至于法律制度的混亂，我國物權(quán)立法不妨放棄間接占有與觀念交付的概念，而從正面直接為公示要件主義設(shè)置例外，在部分物權(quán)變動，徑采公示對抗主義。第五章討論公示的對抗力。公示的對抗力表現(xiàn)為＇非經(jīng)公示，不能對抗;E經(jīng)公示，可以對抗＇，其在公示對抗主義法制下作用突出，在公示要件主義上也有表現(xiàn)。所謂不得對抗，并非不發(fā)生效力，而系指未經(jīng)登記之物權(quán)變動，在當事人間業(yè)已完全有效成立，在對第三人之關(guān)系上，亦非絕對無效，僅當事人不得對第三人主張物權(quán)變動之效力而已。第三人仍可承認未經(jīng)登記的物權(quán)變動之效力，從而非經(jīng)登記，不能對抗之法律效果，必須有第三人出現(xiàn)并經(jīng)該第三人主張時，始能發(fā)生。關(guān)于第三人的范圍，在奉行公示對抗主義的日本，判例與學說上經(jīng)歷了由無限制說到限制說的轉(zhuǎn)變。限制第三人范圍的標準有所謂＇正當利益說＇、＇有效交易說＇、＇或者吃掉或者被吃說＇等。具體而言，未經(jīng)登記，不得對抗的第三人包括各種物權(quán)取得者、不動產(chǎn)租賃人、因扣押、分配、加入、申請等原因直接取得對不動產(chǎn)支配關(guān)系的債權(quán)人;而雖未登記，也可對抗的第三人包括與爭議不動產(chǎn)并無直接交易關(guān)系的不法行為人、不法占有人、一般債權(quán)人，以及實質(zhì)上無權(quán)利的登記名義人及其受讓人、轉(zhuǎn)得者和違背誠實信用的惡意的第三人。在公示對抗主義法制中，公示的對抗力主要放在不動產(chǎn)二重買賣的情況下討論，為了對公示對抗力的作用機制有更深刻的認識并進一步證明公示要件主義優(yōu)于公示對抗主義的結(jié)論，本章還特別檢視了公示對抗主義與公示要件主義立法對不動產(chǎn)二重買賣的不同規(guī)制模式。認為，公示要件主義的制度設(shè)計邏輯一貫，環(huán)環(huán)相扣，制度之間相互照應，相得益彰。而在公示對抗主義，卻在理論上難以自圓其說，在實踐中難以操作。故此，公示對抗主義對不動產(chǎn)二重買賣的法律規(guī)制是失敗的，以此為起點，公示對抗主義之物權(quán)變動與公示模式，其科學性是值得懷疑的。第六章討論物權(quán)公示的公信力。公示的公信力是指對于因信賴虛假公示而為物權(quán)變動的主體，將公示的權(quán)利關(guān)系按真實的權(quán)利關(guān)系處理，使形式與真實的權(quán)利關(guān)系相分離，并發(fā)生獨立的效力。公示的公信力可以治愈物權(quán)變動中的權(quán)利暇疵，打破事實上存在的物權(quán)關(guān)系，使物權(quán)的取得無中生有，從而充分保護交易安全，但對于真正權(quán)利人的利益則是一種犧牲。由于登記是較為完整的公示方法，賦予登記以公信力具有廣泛的合理性，而占有作為一種并不完全的公示方法，使其都有公信力的合理性則值得懷疑。無論是主張登記或者占有的公信力保護，都必須具備一定的條件，并給真正權(quán)利人一定的事后救濟，使其利益的犧牲不至于過分殘酷。對公信力這一交易安全保護手段，在解釋上應與無權(quán)處分行為的效力、善意取得制度作一體的把握。無權(quán)處分是公信力發(fā)生作用和善意取得制度得以適用的事實前提，善意取得制度是貫徹（占有）公信原則的必然的邏輯結(jié)論?；谶@樣的認識，法律上應將無權(quán)處分行為認定為效力未定，同時規(guī)定其效力夫定的后果不得對抗善意第三人，即按公信原則保功第三人善意的交易預期。如果善意第三人已經(jīng)具備了物權(quán)變動的公示手段，則當然地依據(jù)有效的交易行為取得相應的物權(quán)。如此一來，善意取得實際上是法律行為的效力和物權(quán)變動公示規(guī)則相結(jié)合的一項法律制度，在性質(zhì)上屬于物權(quán)的繼受取得。而傳統(tǒng)民法理論一方面無視善意取得與公示公信力的邏輯聯(lián)系，另一方面將善意取得作原始取得看待，致其有關(guān)善意取得構(gòu)成要件的表述發(fā)生了某種程度的偏離，本章在詳細評介傳統(tǒng)理論有關(guān)表述的同時，力圖對其偏離內(nèi)容予以扶正。

　　孫鵬，男，1971年出生，現(xiàn)為西南政法大學法學系副教授，民商法專業(yè)博士研究生，并為德國法資源開發(fā)中心研究員。其出版或發(fā)表的具有代表性的著作有：《合同法熱點問題研究》（群眾出版社2000年版）、《擔保法律制度研究》（法律出版社1998年版）、《中國保險市場的法律調(diào)控》（國家教委資助優(yōu)秀青年教師基金項目，社會科學文獻出版社2000年版）、《交易安全與中國民商法》（中國政法大學出版社1997年版）、《交易安全及其民商法保護論略》（《法律科學》1995年第5期）、《契約法的現(xiàn)代發(fā)展——走向21世紀的中國合同法》（《現(xiàn)代法學》1998年第4期）、《民法法典化探究》（《現(xiàn)代法學》2000年第2期）等。