中國民法典學者建議稿及立法理由：條文 立法理由 參考立法例（債法總則編·合同編）

　　所謂民法典的體系，是在采取法典形式時，將調(diào)整平等主體之間人身關系與財產(chǎn)關系的、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的民法規(guī)則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項規(guī)則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經(jīng)啟動的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應當如何構建民法典的體系。法典作為最高形式的成文法，其追求的是高度的體系性與嚴密的邏輯性?？梢哉f民法典的體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內(nèi)在屬性所決定的。 對于如何構建中國民法典的體系問題，民法學界存在廣泛而熱烈的爭論。我們認為，中國民法典的體系應當由民法總則、人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則、合同法、知識產(chǎn)權法的一般規(guī)定、侵權行為法構成。下面擬就民法典體系構建中的幾個爭議較大的問題逐一加以論述。 一、確立民法典體系的必要性 研究民法典的體系，其根本的目的在于獲得一個關于民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，其原因在于： 首先，體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為，法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整個既存的法律體系化的模式”。加拿大學者Vander linden也認為民法典的本質(zhì)特征是指多個部分結為整體之形式的統(tǒng)一性。Lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性”。王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士論文，結語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事立法的匯編”。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現(xiàn)在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內(nèi)在屬性所決定的。 其次，體系化既有助于在整個民法典的規(guī)則制度中充分貫徹民法的各項基本理念（如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等），又可有效地防止與消除整個法典中并存的各項理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會生活中的某一個或某幾個領域內(nèi)貫徹一項或多項民法價值觀念，但是無法在全部社會生活領域中實現(xiàn)諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。例如，現(xiàn)代民法不僅注重對靜態(tài)的財產(chǎn)所有權的嚴格保護，也注重對動態(tài)的交易安全的維護。當這兩者發(fā)生沖突時，現(xiàn)代民法優(yōu)先保護的是交易安全。此種優(yōu)先保護交易安全的理念分別體現(xiàn)在民法典的各個編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現(xiàn)了優(yōu)先保護交易安全的價值選擇。因此，只有依據(jù)一定的民法典體系將民事法律規(guī)范法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹如一，并協(xié)調(diào)它們相互之間的沖突與矛盾。 第三，體系化有助于消除現(xiàn)行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。由于我國許多單行民事法律和法規(guī)都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應特定社會經(jīng)濟環(huán)境而采取的權宜之計，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導致了這些法律法規(guī)之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事法律規(guī)范體系。在民法典的體系建立之后，可以在民事普通法中形成總則與分則相區(qū)分的格局，在民事法律內(nèi)在結構上也可以形成民法典與各個單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構建之后，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規(guī)則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規(guī)范體系。體系化不僅有助于消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個民事法律體系中各種概念、規(guī)則的嚴謹性與統(tǒng)一性。例如，在我國現(xiàn)行民事立法中，出現(xiàn)了“民事行為”、“民事活動”、“民事法律行為”、“法律行為”等諸多概念，這些概念究竟哪一個是屬概念，哪一個是種概念，它們的內(nèi)涵與外延如何界定，民法學者都很難理清一個頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴謹和統(tǒng)一的問題。 第四，體系化有助于民法規(guī)范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優(yōu)越于判例法的一個重要的特點就在于適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時形成嚴謹?shù)?、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系。如果有，則產(chǎn)生合同法上的請求權，沒有則判斷是否存在無因管理請求權或不當?shù)美埱髾?，最后才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。 第五，體系化有助于通過維護民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，最終實現(xiàn)社會生活關系的穩(wěn)定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國臺灣地區(qū)學者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之“可綜覽性”，從而提高其適用上之“實用性”，而且可以提高裁判上之“可預見性”，從而提高“法之安定性”，只要由之所構成的體系“圓滿無缺”，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，通過此種體系的安排使其成為穩(wěn)定的規(guī)則，獲得長久的生命力，不因國家某項政策的隨意改變而發(fā)生變動。至于社會生活中的一些特殊領域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調(diào)整，盡管此種單行立法可能會因時因地發(fā)生變化，但是民事社會生活中基本規(guī)則卻不會隨意發(fā)生變動。從法國、德國等國家民法典的發(fā)展歷程來看，雖然社會歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由于法典自身的嚴格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內(nèi)加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經(jīng)百年而巋然不動，這就充分說明了體系性對保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續(xù)所具有的重要意義。我國目前正處于社會主義市場經(jīng)濟的建設階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現(xiàn)實意義。 二、確立我國民法典體系時的三個宏觀問題 完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經(jīng)過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學家蓋尤斯在《法學階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，后被查士丁尼編纂羅馬法大全所采用，后人稱之為“羅馬式”體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制定者采納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為“財產(chǎn)法”與“財產(chǎn)權的取得方法”兩部分。在19世紀末，經(jīng)過了數(shù)十年的法典論戰(zhàn)后，德國民法典的起草者采納了由潘德克頓學派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制“德國式”模式，更確切地說，是采納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；后者的編制結構則是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區(qū)別在于物權與債權的位置前后不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：“兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義”，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式后來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典采納了薩克遜式體例，將物權置于債權之前。20世紀90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來之后，同時又大量吸收了英美法系的經(jīng)驗，創(chuàng)建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權和物權之上設立了財產(chǎn)權總則，并改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之后，得到了包括德國在內(nèi)的許多國家民法學者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體系上也有了許多新的發(fā)展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規(guī)定，債法總則包括債的一般規(guī)定與合同的一般規(guī)定，并在總則的民事權利客體內(nèi)容中規(guī)定了知識產(chǎn)權制度。由此表明，民法典體系并非一成不變的，它是一個隨著社會政治經(jīng)濟文化的發(fā)展而變化的體系。 在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進行深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀性問題值得進行研究，因為對這三個問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時也直接決定了民法典基本結構的安排問題。 （一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新 應當承認，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯(lián)、日本等）尤其是德國法的概念、規(guī)則與制度。舊中國民法學家梅仲協(xié)先生曾精辟的指出：“現(xiàn)行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷一二。”梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言。無論是過去還是現(xiàn)在，從我國民事立法的內(nèi)容來看，確實大量借鑒了德國法的優(yōu)秀成果與立法經(jīng)驗，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們在21世紀制定中國民法典時，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學者認為，既然我國要采納德國的體系設立總則，那么就必須完全采納德國民法典的五編制體例。梁慧星：“當前關于民法典編纂的三條思路”，載《中外法學》2001年第1期。我國民法典體系不能去標新立異，而應當完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進行任何改動。對此，筆者不敢茍同。 首先，作為潘德克頓學派結晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴謹完整等諸多優(yōu)點，因此雖歷經(jīng)百年社會變遷，仍不愧為一部偉大優(yōu)秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產(chǎn)物。一百多年來，整個世界發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)濟生活高度復雜化、多樣化，科技發(fā)展一日千里，因此，作為經(jīng)濟生活的基本法，民法的體系與內(nèi)容理應與時俱進。世易時移，變法宜矣。“明者因時而變，知者隨世而制”，在21世紀制定一部中國的民法典就必須要符合中國現(xiàn)實的政治、經(jīng)濟、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權尚處萌芽狀態(tài)，多數(shù)學者連人格權為何物尚且不知，遑論于民法典中加以規(guī)定，立法者當然可以對其漠然視之。然而，隨著二戰(zhàn)以后人權運動的發(fā)展，在現(xiàn)代社會，人格權已經(jīng)成為一項與財產(chǎn)權并行的極為重要的民事權利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當人看的現(xiàn)象，以及現(xiàn)實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求等因素，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學者也已開始對其民法典進行反思，如德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典“對自然人的規(guī)范過于簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權”。［德］迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中建立全面、完善、獨立的人格權制度是我們這個深受數(shù)千年封建專制之苦的民族的現(xiàn)實需要！如何有機和諧地將人格權制度融入民法典正是新時代賦予中國民法學者的機遇。如果僅以德國民法典沒有規(guī)定獨立的人格權制度為由，而置現(xiàn)實需要于不顧，將人格權制度在民法典中用民事主體制度或侵權法的幾個條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時代賦予當代中國民法學者的偉大機遇與神圣職責！ 其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發(fā)展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發(fā)展與完善，德國主要通過三種渠道去補充、修正、發(fā)展民法典，使其適應社會發(fā)展的要求：一是在法典之外制定單行法。例如，為調(diào)整隨著科技發(fā)展而大量涌現(xiàn)的危險責任問題，德國在民法典之外陸續(xù)頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯(lián)邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補充民法典。例如，德國民法典制定之時為了有效地保障個人的自由，防止行為人動輒得咎，通過規(guī)定第823條與第826條而對侵權法的保護范圍作出了嚴格的限定。但是，此種限定卻導致隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的一些新型侵權行為（如過失性虛假陳述、產(chǎn)品缺陷致人損害）無法受到侵權法的調(diào)整，以致不得不創(chuàng)造出締約過失責任、附保護第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務等諸多理論，由法院以判例的方式運用這些理論去改變、補充、發(fā)展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應歐盟民事法律的統(tǒng)一已對本國法律作出了一些相應的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現(xiàn)代化法》。該法出臺的直接動因就是歐盟關于消費品買賣的1999/？44號指令。德國學者文德浩教授稱，債法現(xiàn)代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。［德］克里斯蒂阿妮？文德浩：“德意志聯(lián)邦共和國的新債法”，載《德國債法現(xiàn)代化法》，邵建東等譯，中國政法大學出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實、發(fā)展以及完善的，而非僵化的、靜止的。 再次，經(jīng)濟全球化的趨勢日益加深，從而使得各個法系之間出現(xiàn)了融合的趨勢。這主要表現(xiàn)在：在經(jīng)濟日益全球化的條件下，作為交易的共同規(guī)則的合同法以及有關保險、票據(jù)等方面的規(guī)則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現(xiàn)在：信托法的制定、侵權法中引入產(chǎn)品責任、醫(yī)療過失責任預期違約和根本違約責任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯(lián)合國國際銷售合同公約》、1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》，1985年有關國際機構制定的《海牙信托法公約》等。所有這些現(xiàn)象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財產(chǎn)法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們在制定民法典時不能囿于德國的經(jīng)驗，而應當廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經(jīng)驗與成果。 綜上所述，我們認為，在制定民法典的過程中應當立足于我國實踐，本著兼收并蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優(yōu)秀經(jīng)驗，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典，才能真正提升我國民法教學與研究的水平，為世界法學的發(fā)展作出我們應有的貢獻！ （二）民商合一還是民商分立 我們在構建民法典體系的時候必須要解決這樣一個重大問題，即我國民法究竟是采納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統(tǒng)一適用于各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴格區(qū)分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨的商法典。民商分立的體制最早起源于法國，法國于1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創(chuàng)了民商分立的先河。在19世紀末期和20世紀初，有相當多的大陸法系國家在立法時都采納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀初瑞士制定民法典時，在民法典中包括了公司法、商業(yè)登記法等商法的內(nèi)容，從而實現(xiàn)了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。 民商分立和民商合一這兩種體制優(yōu)越性，在大陸法系學者之間從過去到現(xiàn)在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認為，在我國制定民法典時應當采納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點： 首先，誠如我國著名民法學家謝懷先生所言，民商分立的制度并不是一個純粹的理論問題，而是歷史上演變的結果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它并非如我國某些學者所認為的那樣，是基于科學的理論研究的產(chǎn)物。因此，從民商分立體制產(chǎn)生之初，理論界對于民法與商法的范圍就沒有嚴格的區(qū)分。一些學者或采用主體標準，即商人與非商人的區(qū)分；或采用客體標準，即商事行為與民事行為的標準；或采用主體與客體相結合的雙重標準，對民法與商法的范圍加以界分，但是這些標準都無法從體系上理清民法與商法的分工。實際上，民法與商法都是規(guī)范調(diào)整市場經(jīng)濟交易活動的法律規(guī)則，本質(zhì)上并無差異，在立法上無法作出區(qū)分。 其次，在歷史上，商法獨立于民法的一個重要原因就是，在中世紀的時候存在商人這樣一個獨特的社會階層，需要確立特殊的規(guī)則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商人作為特殊的階層已經(jīng)不復存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應當統(tǒng)一提交法院或者仲裁機構加以解決，因此商法已經(jīng)失去了獨立存在的經(jīng)濟基礎。如果商法側重于保護法律所規(guī)定的商人的利益，只能依據(jù)特定的職業(yè)把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應當看到，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中，存在的主要不是商人與非商人的對立，而是生產(chǎn)者與消費者、雇員與雇主的對立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領域如消費者權益保護法、勞動法的重要性愈來愈凸顯，這也是現(xiàn)代法律發(fā)展的一個趨勢。 再次，民商合一適應了社會商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，反映了社會化大生產(chǎn)的要求，因而具有一定的進步意義。近代和當代許多國家和地區(qū)都開始推行民商法的統(tǒng)一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內(nèi)容作了規(guī)定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規(guī)范。荷蘭從1934年起實現(xiàn)了民法與商法的實質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，并適用于一切行為。1942年，意大利在一部民法典內(nèi)對民法與商法的內(nèi)容作了規(guī)定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都采用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先后頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據(jù)、保險等商事規(guī)范統(tǒng)一納入民法典?？梢哉f，民商合一的立法體例是現(xiàn)代市場經(jīng)濟下民商事立法的一個總的發(fā)展趨勢。 第四，民商合一的實質(zhì)是將民事生活與整個市場所適用的共同規(guī)則和制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部領域或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，采用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則，而將傳統(tǒng)商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內(nèi)容納入到民法典相應各篇章中。申言之，采用民商合一體例并非像《意大利民法典》那樣，把一些商事特別法統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定在民法典之中，而是承認公司、海商、保險等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規(guī)定的行為都可以統(tǒng)一適用民法典總則的規(guī)定，商事主體適用民事主體的規(guī)定，商事行為可以適用民事法律行為的規(guī)定，訴訟時效適用統(tǒng)一的民事訴訟時效的規(guī)定，商事代理可以適用代理的規(guī)定，民商合一的主要意義就在于此。在商事特別法單獨制定之后，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，因此按照特別法優(yōu)先于普通法的原則，應優(yōu)先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應當適用公司法，如果公司法中沒有相應的條款可供適用的話，應當適用民法的關于法人的規(guī)定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。 此外，在強調(diào)民商合一的同時，我們也應當看到民商法之間的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，這一點常常是采納民商合一的國家碰到的一個難題，也是強調(diào)民商分立的學者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協(xié)調(diào)民商法關系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）的制定，使得民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。合同法采取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規(guī)定由所謂商人參與的合同關系和非商人參與的合同關系，并確立不同的規(guī)則。如《合同法》第十二章“借款合同”中明確規(guī)定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。對于前者，如果合同中并未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對于后者，如果沒有約定或約定不明，則應支付利息，利率按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規(guī)定由所謂商人參與的合同關系，忽略沒有商人參與的另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章“委托合同”中只規(guī)定了商事委托合同。第三，不區(qū)分民事規(guī)則與商事規(guī)則，用統(tǒng)一規(guī)則來統(tǒng)一調(diào)整，有例外情形的，適用例外性規(guī)定，如關于合同行為形式、瑕疵通知義務的規(guī)定。既然，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)解決了民商合一體制下遇到的技術性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因為商事規(guī)則的特殊性而單獨制定一部商法典。 （三）民法典與民事單行法的關系 民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，分別是：物權、合同、人格權、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個問題就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應當被納入。例如，有的學者認為，收養(yǎng)法不應當納入民法典中；也有些學者認為，各種知識產(chǎn)權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中；還有的人認為，信托法、勞動法等也應在民法典中加以規(guī)定，并獨立成編。 應當看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結。法典的體系常常會隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而變動，如果將來因社會經(jīng)濟生活的發(fā)展的需要，確實有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當中，那么屆時對民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學體系的民事法律匯編并非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區(qū)別就在于：前者是通過科學的嚴謹?shù)捏w系將民事法律規(guī)則加以統(tǒng)一整合，而后者僅僅是將民事法律規(guī)則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬于民事方面的法律制度都應當盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關系。我們認為，在制定中國民法典時，為了正確處理好民法典與民事單行法的關系，我們應當注意以下四點： 第一，民法典在整個民事立法體系中處于最一般、最基礎的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩(wěn)定性，并使調(diào)整的內(nèi)容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關系本身所要求的細致化、放棄對具體案件作出公正的處理為代價，［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動。但必須處理好民法典與民事特別法的關系。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應當由民法典加以規(guī)定，而那些技術性很強的問題，或者僅僅是特定的職業(yè)群體或者生活領域中的問題應由民事單行立法加以調(diào)整，不應當納入民法典。例如，物權法主要調(diào)整的是人們對有形財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的關系，這是市場經(jīng)濟普遍需要的；而信托法調(diào)整的信托關系不是普遍的關系，而是在特殊情形下產(chǎn)生的，信托法的規(guī)則是物權法的特別規(guī)則，因此物權法應納入民法典，信托法則不應納入。 第二，民法典主要應包括具有長期穩(wěn)定性和具有普遍適用性的規(guī)則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩(wěn)定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典相應功能的基礎。民法典中一些規(guī)則甚至是歷經(jīng)千百年來實踐的檢驗的，至于那些隨著社會經(jīng)濟生活常常會發(fā)生改變的法律規(guī)則，應當由民事特別法加以規(guī)定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規(guī)則具有長期的穩(wěn)定性，應由民法典加以規(guī)定，而至于有限責任公司、股份有限公司的注冊資本等其他的成立條件，由于會隨著國家經(jīng)濟政策的變化而發(fā)生改變，因此應由公司法、證券法等民事特別法加以規(guī)定。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由于并非單純的民事法律規(guī)則，而是具有強烈的國家干預的色彩，所以應當制定單行立法。例如，德國的學者就將勞動法稱為“特別私法（Sonderprivatrecht）”，其原因就在于，勞動法并非完全的純粹的私法，勞動合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家對其進行了大量的干預。 第四，民法典主要規(guī)定的是實質(zhì)的交易規(guī)則以及與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程序方面的原則性規(guī)定，如不動產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權法中作出一些原則性規(guī)定，但是那些非?，嵥榈木唧w的程序性的規(guī)定，因其專業(yè)性與技術性，所以應當由單行法加以規(guī)定。例如，知識產(chǎn)權法中涉及有關專利、商標登記的具體程序規(guī)則不應在民法典中規(guī)定，從這個意義上說，我們認為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體程序性規(guī)則，其中更多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴格性限定，所以不應被納入民法典。 最后，在處理民法典與單行法的關系之時，爭議最大的就是知識產(chǎn)權制度是否應被納入民法典的問題。 毫無疑問，知識產(chǎn)權屬于民事權利的一種類型，知識產(chǎn)權法也應當屬于民法的范疇。然而，這是否意味著各項知識產(chǎn)權制度就必須由民法典加以統(tǒng)一詳盡的規(guī)定，這是一個值得探討的問題。知識產(chǎn)權應否包括在民法典中，爭議很大。知識產(chǎn)權法是民法的重要組成部分。因為知識產(chǎn)權在本質(zhì)上是民事權利，是一種人身權利與財產(chǎn)權利的結合；知識產(chǎn)權法的調(diào)整對象是因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的財產(chǎn)關系與人身關系，其調(diào)整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。我國《民法通則》在民事權利一節(jié)專門規(guī)定了知識產(chǎn)權，并且現(xiàn)行的合同法律制度也對知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓和利用設有專門規(guī)定，這說明現(xiàn)行立法是將知識產(chǎn)權法作為民法的一部分的。 目前在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權的主要有三種模式：第一種模式是將知識產(chǎn)權制度完整地規(guī)定在民法典之中，例如，《越南民法典》就單獨設立第六編，完整地規(guī)定了知識產(chǎn)權制度。第二種模式是從各類知識產(chǎn)權中抽象出一些共同的規(guī)則或者一些重要制度，將其規(guī)定在民法典中，例如，1942年的《意大利民法典》在第五編“勞動”中單設第九章，規(guī)定智力作品權和工業(yè)發(fā)明權，其中主要規(guī)定的是知識產(chǎn)權的一般規(guī)則。第三種模式是在總則中規(guī)定權利客體時，單獨規(guī)定了知識產(chǎn)權。例如，《俄羅斯民法典》第150條在規(guī)定非物質(zhì)利益中確認了知識產(chǎn)權。 上述三種模式各有利弊，但我們認為采納第一種模式是不妥當?shù)?，主要理由在于?第一，知識產(chǎn)權制度本身是一個內(nèi)容非常龐雜的規(guī)范體系，在知識產(chǎn)權中既包括了實體性規(guī)范，又包括了程序性規(guī)范，因為知識產(chǎn)權不僅僅是基于主體的行為而取得，部分知識產(chǎn)權還需要經(jīng)過依法登記或?qū)徟侥苋〉谩Ｔ谖覈?，專利權、商標權、商號都需要?jīng)過依法登記或?qū)徟侥苋〉?。在民法典中單純地?guī)定權利是不夠的，還必須要規(guī)定權利的取得方式等，而后者實際上是行政法規(guī)范，在民法典出現(xiàn)是否妥適，尚值研究。知識產(chǎn)權法中有大量的管理性規(guī)范，知識產(chǎn)權的保護不僅有民事責任，還涉及行政、刑事責任，且行政、刑事責任還在不斷強化，而管理性規(guī)范、行政、刑事責任規(guī)范顯然不宜在民法典中作出規(guī)定。此外，知識產(chǎn)權需要大量體現(xiàn)我國參加或締結的國際條約的內(nèi)容，這些國際條約本身也是知識產(chǎn)權法的重要組成部分，將國際知識產(chǎn)權保護規(guī)則放入國內(nèi)法不合適。由此可見，知識產(chǎn)權本身是一個綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實體法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困難的。與其如此，還不如制定專門的知識產(chǎn)權法，集中規(guī)定知識產(chǎn)權的相關內(nèi)容。所以，荷蘭民法典在制定過程中曾考慮設立第九編“知識產(chǎn)權”，準備對知識產(chǎn)權作出集中規(guī)定，但鑒于知識產(chǎn)權的復雜性，最后被迫放棄，這一經(jīng)驗是值得我們借鑒的。 第二，知識產(chǎn)權本身是一個開放式的法律體系。知識產(chǎn)權本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術革命于20世紀中葉興起，知識產(chǎn)權法中出現(xiàn)了一種邊緣保護法，即采用專利權和著作權的若干規(guī)則，創(chuàng)設出一種工業(yè)版權制度，如集成電路部圖設計，即屬于此種情況。鄭成思：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社1997年版，第38、39頁。再如，著作權鄰接權的范圍正在隨著傳播技術的提高逐漸擴大，如信息網(wǎng)絡傳播權等權利都納入到知識產(chǎn)權的范疇。所以，一旦在法典中將知識產(chǎn)權的類型固定化，不一定適應知識產(chǎn)權的發(fā)展需要。 第三，將知識產(chǎn)權制度歸入民法典會妨害民法典內(nèi)容的和諧。不把知識產(chǎn)權歸入民法典，其原因在于，民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應當具有普遍適用和相對抽象的特點。而知識產(chǎn)權法的技術性規(guī)定較多，且變化性較大，放在民法典中，與其他民法法律部門的法律規(guī)范不協(xié)調(diào)，相對于其他民事權利而言，知識產(chǎn)權制度受社會文化、經(jīng)濟發(fā)展、新技術革命影響更巨，總處于不斷修訂更迭的狀態(tài)中，因此，若將此一頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩(wěn)定性。如法國在1992年頒布了知識產(chǎn)權法典，雖然此法典十分全面與進步，不但包括了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法的范圍，而且也關注了作為新技術革命產(chǎn)權的數(shù)據(jù)庫制作者權、計算機軟件創(chuàng)作者權等權利，但是，隨著新技術的發(fā)展，該法典在1992年至1996年不足四年的時間內(nèi)已在新的保護客體、新的權利及權利限制等方面作了兩次修訂。在我國也發(fā)生同樣的現(xiàn)象，如我國于1984年頒布了專利法，但由于我國近年經(jīng)濟科技發(fā)展迅速，該法經(jīng)1992年修訂后于2000年再次修訂。因此，如果知識產(chǎn)權法以獨立于民法典的單行法的地位而存在，這樣對其作出修改要便利得多。我們認為，知識產(chǎn)權法應作為民事特別法，在民法典之外另外規(guī)定。 知識產(chǎn)權法是民法的重要組成部分固無疑問，但這并不意味著把知識產(chǎn)權法放入民法典中，使之成為民法典的有機組成部分。我們認為，知識產(chǎn)權不應當作為獨立的一編在民法典中作出規(guī)定。民法典對此作出規(guī)定可以考慮采納第二種或第三種模式，即僅規(guī)定知識產(chǎn)權的共同規(guī)則，或僅在民事權利的客體中確認知識產(chǎn)權，這樣有兩個作用：一是宣示知識產(chǎn)權為民事權利，二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。 三、如何構建我國民法典的體系 如何構建我國民法典的體系，在理論上存在著較大的爭議。在短短的幾年內(nèi)，我國學者陸續(xù)提出了關于未來民法典體系設計的方案，并圍繞著這些方案展開了激烈的爭論。我們認為，在構架我國民法典的體系之時首先要采納德國潘德克頓模式，將民法典分為總則與分則兩大部分。 （一）關于民法典的總則 盡管目前有一些學者反對在我國民法典中建立總則，但是我們認為，建立民法典的總則具有以下優(yōu)點：總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性。避免重復，使法典更為簡潔，因為民法典的內(nèi)容過于復雜，條文過多，通過總則的設定，可以避免重復規(guī)定?？倓t的設立更符合民商合一模式的要求?？倓t的設立對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用?？倓t就是要借助于抽象的原則來宣示民法的基本理念，總則的規(guī)定更為抽象，包容性更強，富有彈性，便于法官作出解釋，總則的體系構成還有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法，及形成法律原則的能力。王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第26頁。 問題不在于是否需要一個民法典總則，而在于如何構建總則的具體內(nèi)容。在考慮總則的內(nèi)容方面，我們認為應當借鑒德國模式，我們認為潘德克頓一個最偉大的貢獻就在于，以法律關系的要素作為構建民法典總則體系的骨架，“德意志編別法創(chuàng)設總則編之一舉，意義甚為重大，當時德國法律學者皆認為：對各種法律關系共同事項，另有謀設一般的共同規(guī)定之必要?！标惼逖字骸队H屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第3頁。也就是說，潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬、繼承權利，當總則中確立主體、行為、客體與分則中的權利結合在一起就構成一個完整的法律關系，例如總則中的主體、行為、客體與物權制度結合在一起，就構成完整的物權法律關系。由于法律關系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關系，這種構建模式體現(xiàn)了潘德克頓體系的嚴謹性和科學性。 （二）關于民法典的分則 關于民法典的體系的架構，如果采用潘德克頓學派的觀點，以法律關系的要素構建整個民法典體系，以法律關系的內(nèi)容即民事權利來展開分則的體系，那么整個民法典的分則體系首先應當圍繞民事權利而展開。我們認為，我國民法典所確立的權利體系應當包括：人格權、身份權、繼承權、物權、債權，這些權利已經(jīng)為各國的立法、判例和學說所普遍承認，也為我國民事立法和實踐所確認。由于它們是現(xiàn)代社會所普遍認可的一些基本的民事權利，是民事主體參與正常的社會生活和經(jīng)濟交往所必備的權利，而且其內(nèi)涵都已經(jīng)比較成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認。分則的權利體系應當以已經(jīng)發(fā)展成熟、并且已經(jīng)為社會生活廣泛接受或迫切需要的權利為基礎來構建，當然也應當為未來新的權利成長提供足夠的法律空間。 問題的關鍵在于，對于民事權利如何進行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我們認為，確立這一體系，應當著眼于以下思路：首先應當強調(diào)人格權應當優(yōu)先于財產(chǎn)權的基本理念，因此，人格權應當置于民事權利之首。人格尊嚴、人身價值和人格完整，應該置于比財產(chǎn)權更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現(xiàn)代民法要充分體現(xiàn)人本主義的精神，強調(diào)對個人的終極關懷，因此應當將就個人利益而言更為重要的人身利益置于財產(chǎn)利益之前，加以優(yōu)先保護。另一方面，財產(chǎn)權與人格權相比較，畢竟不如人格權那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂“萬貫家財”又有何用？還應當看到，人格權財產(chǎn)是個人的，但人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益。這正如美國侵權法重述第85節(jié)認為，“人類生命和肢體的價值不僅屬于他個人，而且屬于整個社會。因此其價值高于土地占有者的利益”。在提交全國人大常委會審議的民法草案之中，將物權法置于民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章“民事權利”中的體系，在該章中首先規(guī)定了物權的內(nèi)容，因此立法機關最終將物權放在分則中的各編之首，我們認為這種體例雖然不無根據(jù)，但從理論上說仍然值得商榷，畢竟物權與人格權相比，人格權更為重要。其次，應當體現(xiàn)與人身有密切聯(lián)系的權利優(yōu)先于一般財產(chǎn)權。因此，有關身份權、繼承權也應當優(yōu)先于物權債權等財產(chǎn)權。有關婚姻家庭的規(guī)定與人格權同屬于人身關系的范疇，兩者具有更密切的聯(lián)系，所以將其置于人格權之后有一定的道理。第三，關于物權與債權的關系，民法典草案將物權置于債權之前是比較科學的，畢竟物權是產(chǎn)生債權的前提，只有在產(chǎn)權明確的情形之下才能發(fā)生交易關系。 按照這樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應當為人格權編、親屬編、繼承編、物權編、債權總則、合同編。在民法典分則關于民事權利的各編之后，我們又規(guī)定了一個對各類民事權利加以保護的侵權責任編，從表面上看，規(guī)定獨立的侵權責任編似乎與以法律關系理論構建民法典分則的做法相沖突，因為總則規(guī)定了主體、客體與行為，而分則應不以法律關系的內(nèi)容及權利展開，如果增加民事責任制度，似乎分則的體系就形成了與總則不和諧的現(xiàn)象，即分則以雙重標準展開。我們認為，以法律關系理論構建民法典分則體系的思路并未因增加獨立的侵權責任編而受到破壞。因為：一方面，法律關系的要素，不僅僅應當包括主體、客體、行為及內(nèi)容還應當包括責任，因為責任既是對民事權利侵害的結果，也是違反民事義務的后果，沒有責任就沒有權利，沒有義務的違反也不會產(chǎn)生責任，因此既然規(guī)定民事權利與民事義務就必然要規(guī)定民事責任。所以在分則體系中詳細列舉了各種民事權利之后，再規(guī)定完整的侵權責任制度，這在邏輯上是更為嚴謹、自洽的，可以更為清晰完整的表現(xiàn)一個民事法律關系產(chǎn)生、發(fā)展的過程。反之，僅規(guī)定權利而無責任，無法確定對權利的救濟措施，法律關系的要素并不完備。另一方面，由于我們已經(jīng)在總則中規(guī)定了民事責任的一般規(guī)定，例如各種民事責任的共性問題已經(jīng)在總則作出了規(guī)定，因此在分則中規(guī)定侵權責任可以與總則遙相呼應，在民法典中構建一個完整的民事責任體系。侵權行為是對各種民事權益侵害的結果，所以侵權行為法應當置于各種權利之后。所以在民法典分則中先列舉各類民事權利，然后規(guī)定對民事權利的保護措施，即侵權責任制度，這也是符合邏輯順序的。

暫缺《中國民法典學者建議稿及立法理由：條文 立法理由 參考立法例（債法總則編·合同編）》作者簡介