言論自由的反諷

　　歐文·M·費(fèi)斯在這本敏銳的著作中指出——這正是憲法第一修正案所針對(duì)的問題。費(fèi)斯闡明，對(duì)于政洽捐款開支、仇恨言論和淫穢出版物所施加的限制如何可能根據(jù)第一修正案予以辯護(hù)，而不是遭到其反駁，作者由此而重構(gòu)了相關(guān)的辯論。他提醒我們，國家可以成為自由的朋友，可以保護(hù)和培育那些本來可能銷聲匿跡的言論，而剝奪這些言論可能使我們的民主喪失其全面和豐富的表達(dá)。如果一個(gè)人的發(fā)言不能被聽到，其言論有多少自由？沒有多少自由可言——費(fèi)斯在這本敏銳的著作中指出——這正是憲法第一修正案所針對(duì)的問題。費(fèi)斯闡明，對(duì)于政治捐款開支、仇恨言論和淫穢出版物所施加的限制如何可能根據(jù)第一修正案予以辯護(hù)，而不是遭到其反駁，作者由此而重構(gòu)了相關(guān)的辯論。他提醒我們，國家可以成為自由的朋友，可以保護(hù)和培育那些本來可能銷聲匿跡的言論，而剝奪這些言論可能使我們的民主喪失其全面和豐富的表達(dá)。繼承了從威廉·布倫南到羅伯特·伯克的社群主義的自由言論理論傳統(tǒng)，費(fèi)斯論辯說，第一，修正案是用來“拓寬公共討論的條件”，而不是用來保護(hù)個(gè)人的自我表達(dá)……他有力度地提醒我們，個(gè)人自主性的盛行也是有其代價(jià)的——原子主義社會(huì)的分化，以及一種變得更具有包容性、卻同時(shí)愈發(fā)難以理解的公共話語?！芨ダ铩ち_森《紐約時(shí)報(bào)書評(píng)》前言中譯本序菲斯教授的這本篇幅不大卻擁有十分重要的地位的著作終于要出版中譯本了，相信許多關(guān)注言論自由以及相關(guān)制度建設(shè)的讀者都會(huì)為此感到欣慶的。回顧起來，在跟言論自由相關(guān)的領(lǐng)域里，我們已經(jīng)有了不少經(jīng)典著作的譯本，例如密爾頓的《論出版自由》，密爾的《論自由》，米克爾約翰的《表達(dá)自由的法律限度》，美國法院的一些與第一修正案有關(guān)的判例也越來越多地翻譯過來，連同一些法官的傳記，以及不久前出版的一位中國學(xué)者關(guān)于第一修正案的大部頭專著等，讓我們對(duì)于言論自由及其憲法基礎(chǔ)有了更為廣泛的了解，同時(shí)，也使得本書的中譯本變得特別迫切。之所以這樣說，是因?yàn)榉扑菇淌谠诒緯刑岢隽岁P(guān)于言論自由的一種相當(dāng)獨(dú)特的理論，自1996年出版以來，這種新理論一直受到法學(xué)界和司法界的廣泛關(guān)注。作者針對(duì)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里占據(jù)主導(dǎo)地位的學(xué)說提出了一種近乎激烈的反對(duì)見解。按照那種他稱之為“自由主義”（libertarian”）的傳統(tǒng)解讀，第一修正案所要保護(hù)的就是個(gè)人的自我表達(dá)，同時(shí)這種保護(hù)的另一面也構(gòu)成了對(duì)于政府的嚴(yán)格限制。這是可以通過對(duì)于第一修正案字面看得出來的（“國會(huì)不得制定有關(guān)下列事項(xiàng)的法律，即確立一種宗教或禁止信仰自由；限制言論自由或出版自由；或限制人民和平集會(huì)以及向政府請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利?！保Ｒ虼?，自由主義派的解讀似乎具有勿庸置疑的正當(dāng)性。然而，菲斯教授根據(jù)他對(duì)于這種解讀在政府以及司法實(shí)踐所造成的效果的觀察，認(rèn)為第一修正案的含義不應(yīng)如此；保證個(gè)人自我表達(dá)固然重要，同時(shí)也必須把憲法所追求的目標(biāo)正確地界定，那就是拓展公共討論的空間，從而使普通公民能夠?qū)τ诠彩聞?wù)以及圍繞著這些事務(wù)的各種主張的含義有更準(zhǔn)確的理解，并充分地追求他們的目標(biāo)。在菲斯教授看來，一味地放任每一個(gè)人自由地表達(dá)自己，并不能帶來社會(huì)中各種成員獲得平等地表達(dá)自己的機(jī)會(huì)。通過對(duì)于仇恨言論、淫穢出版物以及競(jìng)選捐款等領(lǐng)域言論現(xiàn)狀的分析，作者認(rèn)為自由主義派的言論自由反而帶來的某些群體（如有色人種、婦女、窮人等）沒有能力或機(jī)會(huì)發(fā)出自己的聲音。這也就是作者所謂的言論自由的“沉寂化”效應(yīng)———以自由始，以壓制終；播下龍種，收獲跳蚤，難道說這不是一種反諷嗎？這樣，尋找一種能夠解決這一悖論式難題的機(jī)制或力量就成為邏輯的結(jié)果。菲斯教授這位被人們稱贊為“博學(xué)而溫和的作者”（a　learned　andtemperate　writer）開始一種果敢的論證：那種把國家視為自由的天敵（natural　enemy　of　freedom）的觀點(diǎn)顯然是以偏概全了。在某些情況下，國家完全可以成為自由的朋友，因?yàn)樗梢酝ㄟ^分配公共資源——例如對(duì)公共基金的適當(dāng)分配——改變沉寂化效應(yīng)。一個(gè)形象的比喻是國家可以發(fā)放揚(yáng)聲器給一些弱勢(shì)群體（disadvantaged　groups），從而讓他們的聲音能夠廣為人知。作者甚至主張，在某些情況下，政府可以為了使得某些聲音被聽到而讓某些人沉寂。盡管在過去的年代，也有不少論者認(rèn)為第一修正案禁止國會(huì)制定限制言論自由的法律，并不意味著包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的政府不能采取積極的措施以增進(jìn)言論自由，但是，公然主張為了一部分人的自由得以行使而“壓制”（當(dāng)然，作者肯定不會(huì)贊成使用這樣的詞匯）另一些人，正如本書出版后一些評(píng)論所顯示的那樣，這樣的觀點(diǎn)自然會(huì)引起人們的警覺甚至激烈反彈。不管怎么說，菲斯教授在本書中對(duì)于在言論領(lǐng)域中國家角色這種變化的必然性所進(jìn)行的復(fù)雜論證是值得我們關(guān)注的。由于自己對(duì)于美國憲法言說特別是一些具體案件處理中不同法官之間觀念之間的微妙差異缺乏深入的把握，這里很難作出一些準(zhǔn)確的概括。大致而言，作者認(rèn)為19世紀(jì)個(gè)人主義學(xué)說導(dǎo)致了對(duì)于限制政府權(quán)力的毫不猶豫的要求，但是，今天我們不僅需要自由，也需要平等。事實(shí)上，1954年的布朗訴教育委員會(huì)案已經(jīng)吹響了走向這兩種價(jià)值的平衡的號(hào)角。為了能夠使得平等真正成為法律秩序的中心支柱之一，作者努力調(diào)和它與自由之間的緊張。在他看來，如果以一種民主的視角解讀憲法，那么兩者之間并不是對(duì)立的；對(duì)于言論自由保障的第一修正案，同樣可以用來增進(jìn)平等。作者認(rèn)為，正是對(duì)于第一修正案的偽自由主義的見解，導(dǎo)致最高法院在所謂“內(nèi)容中立”（content　neutrality）旗號(hào)下判決言論自由案件，并因此導(dǎo)致了對(duì)民主制度的傷害。 值得注意的是，作者在強(qiáng)調(diào)平等的價(jià)值的同時(shí)，也力求保持一定程度的平衡。他并不贊成某些女權(quán)主義者過分張揚(yáng)平等價(jià)值的主張，認(rèn)為這和極端的自由主義見解一樣是不可取的。此外，在全書的結(jié)論部分，作者也顯示了某種開放性。或許可以作出這樣的理解：國家既可以成為自由的敵人，又可能成為自由的朋友，這一事實(shí)要求我們采取有效的措施努力使國家權(quán)力的運(yùn)行有益于言論自由。不過，在我看來，這里同樣存在著一個(gè)悖論式的困境：在采取這種種措施讓國家成為言論自由的朋友的過程中，潛在的防范心態(tài)卻不可避免地伴隨其中，只有敵視的姿態(tài)才能獲得友善的結(jié)果。在這個(gè)意義上說，作為敵人的國家乃是我們無法離開的，而作為朋友的國家卻也是我們必須時(shí)刻警惕的。 不消說，本書的論述所針對(duì)的是美國的狀況，簡(jiǎn)單地將菲斯教授的結(jié)論用于中國可能會(huì)出現(xiàn)某種類似“直把杭州作汴州”的時(shí)空錯(cuò)位。在過去的二十多年間，中國在言論以及其他表達(dá)空間方面得到了很大的拓展，“依法治國”的話語也獲得了空前的正當(dāng)性。不過，司法在如何保障憲法所規(guī)定的新聞出版自由等權(quán)利方面是一個(gè)重大課題，國家權(quán)力的法律限制仍是一個(gè)重大的課題。因此，在吸收當(dāng)代西方的各種新理論和思潮的同時(shí)，我們也許不應(yīng)忘記，中國在通向法治國家的道路上還剛剛起步。

　　歐文·M．費(fèi)斯（Owen M ．Fiss），1959年從達(dá)特茅斯學(xué)院本科畢業(yè)后赴牛津大學(xué)深造兩年，獲哲學(xué)學(xué)士學(xué)位，然后攻讀哈佛大學(xué)法學(xué)院，1964年畢業(yè)。開始幾年在法律界任職，曾在1965年擔(dān)任聯(lián)邦最高法院威廉·布倫南大法官的法官助理，1966-1968年擔(dān)任美國司法部民權(quán)屬特別助理。1968-1974年在芝加哥大學(xué)任法學(xué)教授，1976年開始在耶魯大學(xué)任教，目前是耶魯法學(xué)院講座教授。 主要研究領(lǐng)域?yàn)樗痉ǔ绦颍降?，分配正義，以及比較憲法研究等。出版學(xué)術(shù)專著十多部，在美國法學(xué)理論界享有盛名。 本書是關(guān)于美國憲法第一修正案的經(jīng)典性作品。 劉擎，畢業(yè)于美國明尼蘇達(dá)大學(xué)，獲政治學(xué)博士學(xué)位。曾任香港中文大學(xué)文化研究所副研究員，現(xiàn)任華東師范大學(xué)中國現(xiàn)代思想文化研究所研究員，歷史系副教授。 殷瑩，現(xiàn)就讀于華東師范大學(xué)傳播學(xué)院